Suprimento de Outorga Marital na Separação de Fato
Autores: Rolf Madaleno
Sumário:
- Suprimento de autorização marital.
- Constância do casamento.
- Colisão de vontades.
- Justa recusa na separação de fato
- Negócio jurídico precedente à separação de fato.
- A comunicação do bem por título anterior à separação de fato.
1. Suprimento de autorização marital.
A falta ocasional do marido, no caso de recusa ou de revogação de autorização existente, habilita à mulher pedir o suprimento judicial.[1] A função de supressão do assentimento do esposo está em corrigir abuso do poder marital, sempre que o juiz ao ser convocado para suprimir a falta de outorga conjugal, acolher as ponderações da mulher, suscitadas pela discordância de vontades deflagrada entre ela e o marido.
Presente a nova ordem constitucional impondo rigorosa simetria de obrigações e direitos entre os cônjuges que só se diferenciam pelo sexo, pertencem a um passado indouto aquelas restrições impostas à relativa incapacidade da mulher. De cooperadora do cônjuge, anota Caio Mário, a mulher "passa à direção e administração do casal com poderes para gerir os bens comuns e os do consorte, e finalmente alhear os imóveis comuns e os do esposo mediante autorização especial do juiz, quando o marido estiver em lugar ignorado ou remoto, em cárcere por mais de dois anos, ou for judicialmente declarado interdito. "[2]
Moldado o novo núcleo familiar para um sistema de direção conjunta, repugna na atualidade a idéia de representação da vontade do consorte, como abjeta qualquer forma de renúncia ou ablação coativa desta liberdade de escolha, dela tencionando apoderar-se qualquer dos cônjuges sob o artifício de uma hierarquia conjugal, com a subordinação da mulher à cega autoridade do esposo. Por fim, como assinalam Luiz Díez-Picazo e Antonio Gullón,[3] dentro deste princípio jurídico de igualdade dos esposos, desapareceram quaisquer vínculos autoritários e as relações afetivas devem ser construídas em bases eminentemente associativas, com vistas ao interesse recíproco, sem lugar e espaço para caprichos egoístas e despóticas ordens, quando simplesmente emanadas de uma tola e desarrazoada implicância.
Prevalece em todos os casos de supressão judicial da autorização do marido ou mesmo quando é preciso compensar judicialmente a relutância da mulher, a sua finalidade equitativa de corrigir infundados excessos e que estão distantes de representar verdadeira defesa dos precípuos e relevantes interesses da entidade familiar.
2. Constância do casamento.
Dentre os principais deveres legalmente impostos ao casamento,[4] desponta como condição básica de seu regular desenvolvimento a convivência conjugal sob um único teto. Na adequada exposição doutrinária de Lidia Basset,[5] é requisito de caráter permanente, recíproco e ordenado para facilitar a execução das funções próprias da vida conjugal e alcançar deste jeito, com os demais princípios pertinentes ao casamento, a sua finalidade institucional. No entanto, nem sempre as uniões afetivas logram se estabilizar no tempo e, tem sido comum verificar que os casais promovem a cessação de sua vida conjugal, sem arrimo em qualquer medida judicial de prévia separação de corpos, separação judicial ou até mesmo no pleito do divórcio direto.
Para muitos, dentre eles com destaque Carlos Alberto Bittar,[6] a simples ausência prolongada do lar não é apta para desmanchar o casamento, que prossegue com os respectivos efeitos, que só desaparecem depois de procedida a separação judicial. Desse modo, coloca-se uma crucial questão, que está em identificar se com a separação de fato remanescem os efeitos jurídicos do casamento, em especial à matéria sob enfoque, no plano patrimonial, considerando prescrever o artigo 266 do Código Civil, que é na constância da sociedade conjugal que posse e propriedade dos bens são considerados comuns ao dueto nupcial.
A realidade fática desnuda um grau de distensão muito mais amplo, que não se limita a desvendar se a cessação da vida conjugal reclama o vencimento da etapa processual de um decreto jurídico de formal separação. Portanto, numa visão bastante formal, o casamento com seus efeitos materiais e pessoais só findaria realmente, diante de alguma das hipóteses elencadas pelo artigo 267 do Código Civil, ou nas disposições contidas no 3º artigo da Lei do Divórcio.
Contudo, a cessação informal da coabitação tem importância jurídica muito além da mera constatação histórica do desate conjugal. Embora decreto judicial posterior dê conclusão formal ao casamento, é de induvidosa valia a constatação processual de um casal haver se libertado informalmente dos seus vínculos maritais. Está longe de configurar mera diferença semântica cada um dos vocábulos ordinariamente utilizados, ora para definir constância do casamento, outras vezes para retratar efetiva convivência conjugal.
Há comunidade de vida e, portanto, convivência nupcial entre casais unidos por seus laços de afeição, desimportando o grau e a intensidade deste afeto, porquanto, dentro deste amplo e complexo acervo humano de vínculos, toda a longa classe de sentimentos tão extremos e instáveis, já é de per si, suficientemente capaz de explicar porque almas e corpos se aproximam, ainda que atraídas por atitudes humanas que buscam no oscilante magnetismo da atração ou rejeição, o equilíbrio de uma eterna busca daquela que acreditam ser a verdadeira felicidade.
De outra parte, não há convivência conjugal embora possa persistir a constância da sociedade nupcial, quando as partes se afastam do convívio comum, num estado de separação de fato, caracterizado por Mário Aguiar de Moura,[7] pela suspensão do relacionamento sexual ou da coabitação entre eles, sem qualquer provimento judicial. Apenas que, para a ocorrência de real separação de fato, se faz preciso que os cônjuges já não mais coabitem sobre o mesmo teto, não sendo possível confundi-la com a separação de leitos, esta, presente quando casais dão termo informal ao seu relacionamento sexual e, embora sigam residindo na mesma habitação, buscam leitos situados em peças distintas da residência familiar.
Portanto, o traço diferencial entre a convivência e a constância conjugal está essencialmente identificado na afeição marital, naquele desejo presente e permanente de realizarem a função institucional do casamento e alcançarem este elevado nível pelo íntimo intercâmbio que mantêm, dando diuturna vida à sua constante e vibrante convivência conjugal.
Uma reflexão jurídica dispensada de digressões que esgotem o tema, permite apreender de plano que a locução conviver, quando aplicada à casais, significa ter relacionamento marital de marido e de mulher, levando uma vida em comum, ou, vivendo em comunidade de vida, em dever dimanante das núpcias, como faz ver Lidia de Basset, [8] e que assim, impõe a coabitação.
Isso visto, a real aspiração da demanda supressora de outorga por injustificada recusa do cônjuge à prática de algum negócio jurídico pendente da vontade de ambos, está visceralmente vinculada à constância do casamento, mas, sobretudo, atrelado à efetiva convivência dos cônjuges, porquanto, sempre poderá dizer o outro esposo que a sua recusa em consentir com certo negócio jurídico, muito prende-se ao fato do casal haver cessado a coabitação. E interrompida a convivência conjugal, já impregnada pela certeza da separação do casal ser irreversível, retroagem no tempo os efeitos econômicos de seu casamento, pois a falta de unidade associativa faz adquirir eloqüente sentido de que nesta nova ordem de princípios e de idéias, cada qual dos consortes volta a ter a livre administração e disposição de seus bens e que o outro par já não guarda qualquer interesse que possa ser atribuído de eficácia judicial adesiva.
3. Colisão de vontades.
É regra prevalente do direito pátrio a livre administração e disposição dos bens entre os cônjuges, apenas que em certas situações, sempre no interesse do conjunto familiar, o direito substantivo exige o assentimento do outro cônjuge para a disposição de bens imóveis, ou para a constituição de certas dívidas, por cuja a cobrança os credores podem executar os bens pertencentes ao acervo matrimonial.
É segurança estabelecida pelo art. 235 do Código Civil, [9]onde por exemplo, fica vedado ao marido, sem o consentimento da mulher, qualquer que seja o regime de bens, alienar, hipotecar ou gravar de ônus real os bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis alheios, assim como pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens e direitos.[10]
A busca judicial de suprimento da vênia do esposo, sempre que a recusa se mostrar injustificável, é garantia de imensurável valor, posta para resguardo da intangibilidade do patrimônio conjugal enquanto formalmente presente o matrimônio. Protege os interesses do grupo familiar no vetar qualquer disposição deflagrada em comprometimento da igualitária divisão dos bens.
Nestas situações especiais a lei criou uma forma jurídica para exteriorizar a declaração de vontade, como mostra Hugo Alsina[11] ao dizer que, como tudo que não tem corpo, que é impalpável, que penetra no pensamento, desaparece e se modifica em um instante, deve ser encadernado, revestido de um corpo físico, adquirir forma. Apenas em alguns momentos o consentimento por não integrar uma conformidade absoluta dos dois cônjuges, diante do dissenso de vontades e, sempre sob o argumento da proteção da riqueza econômica do par nupcial, direciona para a eventual supressão judicial do assentimento contestado por estar desconforme com a vontade do outro cônjuge. Tenha-se de conseguinte em conta, que os cônjuges não vão em juízo discutir o negócio familiar desejado por um deles e resistido pelo outro, mas, vão buscar isto sim, o instrumento que este mesmo negócio exige em formal requisição legislativa, para valer como exteriorização da vontade, apenas que, para externar uma declaração de vontade contestada, comete ao juiz suplementar a vênia por alvará de consentimento, autorizando ou convalidando a realização do negócio jurídico, uma vez examinada a sua procedência num contexto de defesa dos interesses familiares.
A intervenção judicial como posto com propriedade por Héctor Raúl Pulero,[12] consiste em avaliar a "justa causa" e a imprescindibilidade e o não comprometimento ruinoso do interesse familiar, sendo requerida a autorização judicial em caráter supletivo, apenas em razão da oposição do cônjuge em consentir. A função jurisdicional é de natureza arbitral, pois o magistrado resolve o conflito que ganhou caráter controvertido em função de vontades conjugais que se destoam.
4. Justa recusa na separação de fato.
Quando a lei do matrimônio ordena que os cônjuges coabitem, exige deles a convivência única, numa residência comum ao casal, tratada como sendo o domicílio da família constituída pelo marido e pela esposa, além dos filhos quando existentes. Ocorre com bastante freqüência a ruptura da vida em comum, dentro destas situações em que o casamento e a coabitação já não mais resistem aos fracassos e às frustrações de cônjuges que alternam dissensões e culpas até o limite do rompimento informal.
A separação enquanto apenas registra um fato sóciofamiliar, quer ela decorra da vontade unilateral de deixar a vivenda nupcial, quer ela represente consenso dos cônjuges, ajustado entre o casal o afastamento de um deles da casa comum, mas, sempre dispensando a intervenção judicial da separação de corpos, gera inegáveis conseqüências de ordem pessoal,[13] social e jurídica.
Estar faticamente separado não tem o mesmo valor e nem mesmo idêntico sentido do que estar judicialmente separado, ou seja, não autoriza defender como muitos se empenham, de que entre consortes fatualmente distanciados já não mais existem resquícios do seu originário casamento. Embora estes argumentos transitem com maior desenvoltura nos pretórios brasileiros, pois, somente na constância do casamento é que seguiriam imperando os efeitos econômicos da sociedade nupcial, para certa corrente doutrinária, apenas a judicial dissolução do casamento põe termo final ao regime de bens e aos efeitos materiais da sociedade conjugal.
Na seara do suprimento de consentimento conjugal, sensível número de julgados poda pela carência de ação, qualquer iniciativa processual que busque o suprimento judicial da vênia nupcial, entendendo que neste estado dos fatos, resta ao cônjuge pedir a partilha dos bens que ainda pertencem ao acervo conjugal quando adquiridos na efetiva constância do casamento, assim entendida a existência de real convivência conjugal.[14]
Conforme referência colacionada por Daniel Boklis, [15] como a separação de fato rompe com o vínculo patrimonial, os bens adquiridos posteriormente pelos cônjuges separandos tornam-se incomunicáveis, sendo incoerente qualquer decisão judicial que autorize o suprimento de outorga, principalmente para a obtenção de financiamento imobiliário, que visa na sua essência, estreitar laços patrimoniais, justamente numa fase onde os esposos procuram encerrar os seus vínculos conjugais.
Portanto, quando não há mais casamento, por obra de uma fática separação incidente sobre casal que segue unido apenas pela lei, não haveria como suprir a outorga de quem não é mais esposo, faltando ao pleito judicial de suprimento de vontade, qualquer substrato jurídico capaz de obrigar a um dos cônjuges a assumir obrigações ainda pendentes da constância e convivência conjugais.
5. Negócio jurídico precedente à separação de fato.
No entretanto, há situações que registram compromissos de ordem financeira assumidos ainda na constância da sociedade nupcial, geralmente sobre negócios contratados pelo casal para a prometida compra de um imóvel destinado para servir por exemplo, como sendo o sonhado domicílio familiar. Propriedades que são negociadas por documentos particulares no período de construção, contratam cláusulas prevendo pagamentos que, não raras vezes, serão completados através de financiamentos imobiliários que levam em consideração a renda familiar.
Desta sorte, não são nada infreqüentes os negócios jurídicos imobiliários iniciados ainda na constância do matrimônio e que restam pendentes do mútuo hipotecário que cuidará de viabilizar o pagamento financiado da maior parcela do imóvel adquirido.
Portanto, visto sob este enfoque, nem sempre poderia ser considerada justificada a recusa daquele cônjuge que já faticamente separado, prometera por contrato particular, durante a convivência conjugal, adquirir imóvel por mútuo bancário do sistema financeiro. Contudo, agora que está separado de fato de sua esposa e até em eventual processo litigioso de judicial separação, recusa-se a assinar a escritura pública que ainda onerada pelo mútuo, consolida o precedente contrato imobiliário firmado ao tempo da plena convivência conjugal.
É que nesta quadra da vida em que divergem os interesses financeiros da primitiva sociedade conjugal, o ingresso de um novo imóvel num regime de casamento já desfeito por obra da fatual separação, apresenta-se incoerente e inexigível pretender suprir consentimento sobre bens que não mais irão se comunicar.
Em suma, pendente entre os cônjuges já separados de fato, um contrato de compra e venda de bem imóvel que precisa ser consolidado com a assunção definitiva do mútuo hipotecário, carece qualquer deles de ação que busque suprir judicialmente o consentimento resistido, devendo a questão ser suscitada no âmbito exclusivo da sua separação judicial, oportunidade na qual cuidarão de decidir quem será o titular do contrato de compra e venda e a quem pertencerá o imóvel objeto do pedido de suprimento de outorga.
Certo em princípio, seria considerar como comunicável qualquer imóvel cuja aquisição fora comprometida durante a constância do casamento, existindo ou não convivência conjugal, já que só a separação judicial poria real termo final ao regime de bens.
Como também seria certo considerar incomunicável um bem imóvel comprometido adquirir antes do casamento e preço integralmente pago, apenas que a escritura definitiva fora assinada na constância do casamento, pois, como sustenta Pontes de Miranda: "se já havia direito, ainda que expectativo ou formativo, o art. 272 incide". [16]
6. A comunicação do bem por título de aquisição anterior à separação de fato.
Em procedimento de suprimento de outorga por recusa do esposo em formalizar vínculos imobiliários contratados antes da separação de fato e do próprio ingresso da demanda de judicial separação litigiosa, não é aceitável considerar pura e simplesmente, que a mera separação de fato possa gerar a linha divisória de toda e qualquer comunicação patrimonial.
Sucede que, se por um ângulo, para sensível parcela doutrinária, a informal separação fática já liberta os bens futuros da sua comunicação conjugal, indiferente à formal ruptura judicial do casamento, também precisa ser doutrinariamente considerado que a mera separação de fato não gerou a liberação automática dos compromissos contratuais do casal firmados durante a convivência nupcial.
Por evidente apresenta-se lúcido formular interpretação inversa da regra recolhida do artigo 272 do Código Civil, pois, se incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento; a contrário senso, serão comunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa sucedida durante a constância e plena convivência do casamento.
Por sinal, negócios imobiliários conjugais juridicamente supridos diante da injustificada recusa do relutante consorte, são deferidos no preponderante interesse da família, desobrigando os bens próprios do marido, como reza o § único do artigo 245 do Código Civil.
Portanto, o argumento da falência conjugal é insuficiente para justificar a recusa em firmar a escritura definitiva de mútuo comprometido durante a convivência marital, para a compra daquele imóvel destinado a servir de futura vivenda familiar, ainda que deste grupo já esteja afastado o consorte recusante.
A razão que argumenta, de não desejar continuar vinculado por um contrato que irá lhe impor o ônus de pagamento de prestações de um empréstimo sobre um imóvel que não irá lhe servir de morada, mostram-se impertinentes e injustificáveis, sendo comprovadamente abusiva, injusta e arbitrária a denegação de outorga marital, porquanto, a supressão judicial que autoriza a mulher à prática do ato que seu marido se opõe, obriga apenas os bens próprios da esposa.[17]
É por certo, na esteira do que já foi decidido por sentença singular, dado que, financiamento ensejado para cumprir precedente promessa de compra e venda, disse o juiz familista Nelson José Gonzaga[18]: "tem caráter somente obrigacional, e não real, só envolvendo a requerente, outorgada, onde o ônus de pagamento das prestações, do empréstimo, serão de exclusiva alçada da autora."
E casamento não desfeito no plano judicial, concluiu o Relator da Apelação Cível n.º 597204130, Des. Roque Miguel Fank : " leva consigo gama de relações que não se desfazem por ato de qualquer dos cônjuges, relações entre as quais se situam aquelas de contratos perante terceiros que possuem o direito à segurança que o estado civil da pessoa enseja.
* Advogado e professor de Direito de Família na UNISINOS, Presidente do IBDFAM/RS
[1]MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de Família, 3ª ed., vol.II, Max Limonad, São Paulo, 1947, p.101.
[2]PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Forense, Rio de Janeiro, 7ª edição, vol. V, 1991, p.111.
[3]PICAZO, Luis Díez; GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol.IV, Tecnos, Madrid, 1992, 6ª edição, p.41.
[4]Embora haja divergência doutrinária a respeito, parece implausível dispensar a coabitação na união estável, com suporte em súmula (a de n.º 382 do STF), enquanto é requisito indispensável do casamento, autorizando inclusive, a separação judicial culposa por quebra de dever essencial do casamento.
[5]BASSET, Lidia N. Makianich de. Deber de cohabitación, In Enciclopedia de Derecho de Familia, Editorial Universidad, Buenos Aires, Tomo I, 1991, coord. por Jorge A. Uriarte, p.781.
[6]BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil, Forense Universitária, 1994, 1ª ed., Rio de Janeiro, p.1101. Também é lição trazida por José da Silva Pacheco, no livro Questões de direito imobiliário, Ed. Renovar, 1998, p.23, no sentido de que "após o trânsito em julgado da sentença de separação judicial, a partir da qual produz seus efeitos de pôr termo ao regime matrimonial..."
[7]MOURA, Mário Aguiar de. Divórcio, questões controvertidas, Livraria e Editora Vendramim, Canoas, RS, 1985, p.207. Ney de Mello Almada, Separação de fato, In Direito de Família, aspectos constitucionais, civis e processuais, vol. 2, Revista dos Tribunais, São Paulo, Coord. por Teresa Arruda Alvim, 1995, p.208, entende por separação de fato a situação resultante da quebra da coabitação, praticada por um dos cônjuges, ou por ambos, à revelia da intervenção judicial, e em caráter irreversível.
[8]BASSET, Lidia N. Makianich de. Deber de...,ob. cit., p.791.
[9] Igual disposição é imposta à mulher, através do art. 242 do Código Civil brasileiro.
[10] PACHECO, José da Silva. Ob. cit., pp.42-43.
[11] ALSINA, Hugo. Tratado teórico - práctico de derecho procesal, civil y comercial, Ediar S.A. Editores, Buenos Aires, 1957, t. I, p.615.
[12]PULERO, Héctor Raúl. Sociedad conyugal, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1976, pp.149/150.
[13]Em sentido contrário Lúcia Stella Ramos do Lago, Separação de fato entre cônjuges, efeitos pessoais, Saraiva, São Paulo, 1989, p.162, cuja opinião está em não admitir a produção de efeitos pessoais na mera separação de fato, porque persistiria o dever de fidelidade enquanto perdura a sociedade conjugal e, se fosse suspenso o dever recíproco de fidelidade, estaria sendo avalizado o adultério pela simples separação de fato.
[14] " É que a constância do casamento pressupõe a convivência matrimonial. Sem convivência, rompido de fato o vínculo, não existe casamento gerando direitos e obrigações." RJTJRS, n.º 151/447. Diante dessa linha de conclusão, serão incomunicáveis também, todos os bens adquiridos pelos cônjuges durante a sua separação de fato.
[15] Texto colhido em trabalho processual vertido em ação de suprimento de outorga marital com pleito de tutela antecipada ferido perante a 5ª Vara de Família e Sucessões de Porto Alegre, no processo n.º 01297038398, depois julgado pela 8ª Câmara Cível do TJRS na Apelação Cível n.º 597204130.
[16] Citado por José da Silva Pacheco, ob. cit., p.35.
[17] DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado, ed. Saraiva, 1995, 1ª edição, p.231.
[18] Processo n.º 0129038398 de suprimento de outorga marital, da 5ª Vara de Família e Sucessões de Porto Alegre. Esta sentença foi confirmada pela 8ª Câmara Cível do TJRS, na Apelação Cível n.º 597204130 com esta ementa: "Ação de suprimento de outorga marital. Não sendo sólidos os motivos da recusa de outorga, procede o pedido. Caso em que a promessa de compra e venda, para a qual é necessário financiamento para à realização do qual vem postulado o suprimento, é anterior à separação de fato do casal. Recurso improvido."