Direito de Família Constituição e Constatação

Autores: Rolf Madaleno

Sumário: 

1. A democratização da família-
2. A dessacralização da família-
3. A despatrimonialização do Direito de Família-
4. A descodificação do Código Civil-
5. Princípio da igualdade-
6. Igualdade e independência econômica-
7.  Igualdade e violência invisível-
8. O trabalho da mulher- 
9. A mulher e a culpa conjugal-
10. A culpa da mulher e os alimentos-
11. A culpa da mulher e o apelido de casada-
12. Filiação socioafetiva-
13. A proteção constitucional da união estável-
14. A proteção constitucional da família monoparental-
15. Constituição e constatação- Bibliografia.

 

•1.     A democratização da família.

                   Família larga ou estreita, de formatação variada, conforme os costumes, crenças, e ideologias de cada tempo. Qual a sua melhor e mais apropriada definição ? Melhor expressa conceituá-la como família legítima ou legítima família ? Absorveu traços da família romana, carregou conotações da Revolução Industrial e galgou estágios de uma modernidade e de pós modernidade. Durante muito tempo família de respeito no Brasil era aquela formada sob os bons desígnios da lei,  através do casamento civil e sempre quando possível, fazia gosto fosse acrescido da cerimônia religiosa, num entusiástico acontecimento envolvendo duas animadas famílias. Como legítima modelagem familiar desse extenso território pátrio, pelo menos, a última Carta da República espantou a trava cultural de a família ser legítima por ter sido construída pela união do casamento civil, como também divorciou-se da noção nociva de que família só poderia ser formada por pais que tivessem se recebido em justas núpcias, dela advindo a prole. Jogava para a marginalidade a família natural, largamente difundida e sem levar em linha mínima de consideração, ignorava solenemente a gritante realidade da família monoparental.

                   Vive-se uma nova configuração familiar, de diferentes matizes, todos sob o manto protetor da atual Constituição da República a lhes atestar a devida maioridade civil, tão necessária para computar créditos que lhe autorizem empreender jornada que caminhe para o seu livre desenvolvimento moral, social e jurídico.

                   Embora siga a família sendo um tema de dois, já não é tratada como matéria prioritária de duas famílias, mas sim, interesse de duas pessoas - o homem e a mulher - e que  necessariamente não precisam ser marido e esposa, podendo a união ser configurada pelo concubino e sua concubina.

                   É a cartilha da pluralidade familiar dessacralizando a família matrimonial, para, desse modo, ampliar e dignificar realidades que, embora sedimentadas por gêneses diversas, retratam a mesma consistência de nítida e sólida comunidade familiar. A referência legal não mais se limita à eleição única do matrimônio como instrumento legítimo de constituição familiar, como a propósito pode ser conferido na exposição de Fosar Belloch, citado por Reina e Martinell,[1] ao delinear que: " os traços do matrimônio, desde o ponto de vista constitucional, não está magnificado, nem convertido em coisa sacra, diante de cujo altar tenham que ser oferecidos sacrifícios humanos desta instituição. Qualquer intento de considerar mais vantajosa a união conjugal viola a igualdade dos não casados ante os casados e perante a lei."

                   A Carta Política de 1988 cedeu espaço, proteção e, portanto, conferiu status e identidade civil à realidade sociológica que encarna diversificadas modelagens de constituição, estrutura e de formatação familiar existentes nesse imenso País e assim procedeu ao retirar do porão de armazenagem das categorias excluídas, as famílias naturais, assim chamadas por terem nascido da informalidade de uma relação afetiva, outrora denominada de concubinato e modernamente rebatizada com a denominação jurídica de união estável. Igual atitude teve ao alçar também para o plano da validade jurídica, a grande massa de famílias monoparentais expressamente lembradas no § 4º do artigo 226 da Constituição Federal.

                   Paira, portanto, no seio da esperançada sociedade brasileira uma nova e mais extensa concepção social e jurídica de família, democratizada pelo Constituinte de 1988, quando ponderou estender a sua proteção além da tradicional família conjugal, também a família de fato e a entidade monoparental e reconhecer assim, sem vacilações, como observa e reforça Eduardo de Oliveira Leite, a existência de um fenômeno social, uma nova forma familiar com a qual será necessário, bom o mal grado, conviver e legislar daqui para o futuro.[2]

                   Não mais fala o Constituinte de uma família celular, estreitada na quantificação de seus integrantes e que do campo migrou para os grandes centros urbanos com a monumental Revolução Industrial iniciada no século XVIII. As uniões familiares não são mais restritas ao vínculo conjugal, mas alargam para o reconhecimento das uniões estáveis entre o homem e a mulher e aos grupos informais chefiados por um homem ou uma mulher sem cônjuge ou companheiro.[3]

                   Como disse Gustavo Tepedino, a Constituição de 1988 altera o objeto da tutela jurídica e deixa de enaltecer, como sempre fizera em nome da paz doméstica, apenas a família conjugal e passa a dar proteção a qualquer das entidades familiares constitucionalmente credenciadas, independentemente da formalidade ou informalidade de sua origem e até quando constituída por apenas um dos pais, devendo qualquer comunidade familiar ser preservada apenas como instrumento de tutela da dignidade da pessoa humana.[4] 

                   A nova organização da família segue o fenômeno social da chamada lei de contínuo estreitamento familiar responsável pela transformação dos grandes grupos familiares na família nuclear de nossos tempos. Não chega a ser um modelo único, absoluto, confirma Mizrahi,[5] devido à grande pluralidade de tipos familiares existentes e tutelados pela Constituição da República, que em outubro de 1988 terminou descodificando o Código Civil como centro das relações de direito privado, especialmente as relações de Direito de Família.   

2. A dessacralização da família.

                   O mundo testemunhou a partir da Revolução Industrial um súbito enxugamento da família que migrou do campo para os grandes centros industriais, reduzindo a quantificação da composição familiar. Surge pequeno grupo, formado por pais e filhos centrando no seu domicílio o ninho, o abrigo reservado à exposição dos seus assuntos familiares mais íntimos. No começo a tendência foi a de concentrar a mulher nas atividades domésticas, no trato diário da prole conjugal e conferir ao esposo a chefia econômica do lar. Organizada a família nesse modelo social e político de conveniente divisão imaterial e econômica das funções conjugais, fica fácil constatar que cada membro precisava alcançar sua realização pessoal com a responsável execução das tarefas conjugais tradicionalmente destinadas a cada esposo.

                   Desenhada a nova família para uma concepção mais íntima, com natureza privada e, perdendo com o seu estreitamento, a sua finalidade principal de exploração econômica rural, a sociedade defronta-se com um outro tipo de conjunto familiar, voltado para a realização individual de seus membros.

                   Carbonnier, citado por Luis Diez-Picazo,[6] esgrima com o argumento daproletarização da família, pois seria a expressão que melhor designaria a tendência verificada no âmbito do Direito de Família contemporâneo, onde cada vez mais importam as pessoas e menos os seus capitais, suas heranças e riquezas pessoais. Essa mutação social da família patriarcal para a família celular permite que as prestações vitais de afetividade e realização individual sejam atingidas, perdendo importância a sua antiga áurea sagrada e os tabus deitados sobre a maternidade e paternidade, parecendo interessar atualmente, mais a formação natural e espontânea da família. O diagnóstico atestado por Picazo é de que a moderna família: "Ao suprimir algumas travas, algumas armaduras e ao tempo em que alguns caminhos tenham permitido que feridas não supurassem ou que pudessem cicatrizar, para que a vida individual fosse menos opressiva,  para que ao final, se realizem as reais finalidades da família: de afeição e de entrega as suas verdadeiras tradições, o que resulta naquilo que pode ser chamado banalmente de um ar de família."

                   Frente a tal destaque, verificou-se um câmbio de conceitos, dando lugar à uma família que prioriza a pessoa humana, seu bem-estar e o pleno desenvolvimento das capacidades e virtudes de cada um de seus componentes, limitando sua identificação com a ordem pública para regulação jurídica das suas instituições e ampliando o campo da intimidade e da privacidade no âmbito geral do Direito de Família.[7]

                   Isso já foi dito com muito mais propriedade por Eduardo de Oliveira Leite com sua costumeira habilidade de exposição, quando referiu que o novo tipo de família objetiva o crescimento pessoal e a realização individual dos seus componentes, dentro e fora do grupo familiar.[8]

                   Salvo as classes mais acomodadas, alerta Guillermo Borda, [9] a economia familiar não mais se apoia nos rendimentos do pai, senão também nos ganhos da mulher, que precisou sair à rua para completar os ingressos financeiros da família.

3. A despatrimonialização do Direito de Família.

                   Caminha-se para um Direito Civil Constitucional profetisa Maria Celina Tepedino ,[10] porque superada a dicotomia entre o interesse público e o interesse privado, onde o privado deixou de ser o âmbito da vontade individual, prossegue a autora e o direito público não mais se inspira na subordinação do cidadão, complementa, prevalecendo com a Carta Política de 1988, o Estado Democrático de Direito,  fundamentado na dignidade da pessoa humana. Por isso mesmo Pietro Perlingieri [11] desafia para uma reconstrução do Direito Civil destinado a tutelar não mais os interesses econômicos presentes na órbita do direito privado, mas atuando sim, na realização dos direitos fundamentais da dignidade humana, de modo a favorecer o pleno desenvolvimento da pessoa.

                   De acordo ainda com Maria Celina Tepedino, [12] qualquer norma ou cláusula negocial deve estar em conexão com a orientação constitucional de privilegiar a dignidade da pessoa humana. O Direito Civil sofre uma transformação ao deixar de se preocupar com a atividade econômica do cidadão e passar para a regulamentação da sua vida social e na seara do Direito de Família carrega as suas baterias no propósito de verticalizar o desenvolvimento da personalidade humana.

                   Como pauta de destaque, a ela também se dedicou magistralmente Paulo Luiz Neto Lôbo, [13] atentado para a nossa realidade onde vivenciamos uma família matrizada na afetividade, que busca o seu espaço social, político e jurídico como legítimos instrumentos para a sua plena realização e satisfação pessoal. Esse fenômeno Lôbo informa tratar-se de uma tendência à repersonalização das relações de família, tendo como meta ou suporte fático a valorização da pessoa e não de seu patrimônio. Isso fica absolutamente claro na medida em que a meta do Estado deixa de ser a proteção das relações de produção da família comunitária, mas sim das condições que permitam à pessoa humana se realizar íntima e afetivamente, nesse seu pequeno grupo social.[14]

                   Por sua vez Gustavo Tepedino [15] também ressalta como novo fundamento da República de um Estado Democrático de Direito o respeito à dignidade da pessoa humana, definindo outra tábua de valores na disciplina familiar, tangente é certo, aos primados da equalização do homem e da mulher, dentro e fora do casamento; a pluralização das entidades familiares e a sua proteção estatal e a igualdade dos direitos tocantes aos filhos. Dessa sorte, por princípio de direito, importando ao legislador buscar a proteção dos fins sociais da lei e as exigências do bem comum, como especificado no art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, chega-se à matriz de um Direito de Família desmaterializado, desvinculado das relações de dependência econômica e, sob a auspiciosa égide constitucional de edificação, proteção e valorização da dignidade da pessoa.

                   Promulgados novos princípios destinados a promover a releitura  de um Direito de Família engessado e hierarquizado, têm-se por revogados todos os dispositivos ainda insertos na legislação ordinária e em especial no Código Civil Brasileiro, que ainda contemplem uma relação de privilégio para o homem e de subordinação da mulher. Vive a família de hoje um processo de emancipação de seus componentes, todos disputando espaços próprios de crescimento e de realização de suas personalidades, convertendo-se para o futuro em pessoas socialmente úteis, pois ninguém mais deseja e ninguém mais pode ficar confinado à mesa familiar. 

4.   A descodificação do Código Civil.

                   Salvante alguns textos de lei que foram sendo adaptados ao sistema dominante do Código Civil, ilustrado pelo predomínio da autoridade parental, até o advento da Constituição de 1988, praticamente, permaneceu intocado o sistema da codificação civil. A família codificada lembra  Luiz Edson Fachin, [16] se define como matrimonializada, hierarquizada, patriarcal e de feição impessoal. Com a proclamação da Carta Política de 88 outra dimensão redesenhou o Direito de Família, ocupando o espaço antes pertencentes ao Código Civil e à leis esparsas, igualmente destinadas a tratar de relações familiares por elas timidamente remanejadas, mas com o enfoque sempre direcionado para a intransigente defesa dos interesses familiares materiais.[17]

                   A Constituição de 1988 chamou para si o papel de lei fundamental da família, até então ocupado pelo Código Civil e por algumas leis esparsas[18] responsáveis por um processo de migração do direito familiar. O texto constitucional sintoniza com a nova ordem jurídica que repugna dogmas do passado, como por exemplo, o fato de só poder ser legítimo o casamento civil; também a idéia absurda de inferioridade jurídica da mulher; de desigualdade de tratamento dos filhos, além da antiga conveniência de marginalizar o concubinato, numa outra amostra de prevalência dos valores materiais sobre a importância da pessoa.

                   O fenômeno da descodificação do Código Civil foi muito bem apontada por Pietro Perlingieri,[19] diante do notável peso da legislação emanada após a codificação civil italiana de 1942 e, com muito mais razão no sistema legislativo brasileiro, onde o Código Substantivo Civil ainda data de 1916. Essa dispersão de leis ao longo dos anos, associado às profundas mudanças sociais já construídas por uma atenta jurisprudência brasileira, foi responsável pela paulatina fragmentação do Código Civil Brasileiro, que também perdeu a importância e centralidade de outrora, para usar a expressão de Perlingieri.

                    De acordo com a pesquisa feita por Francisco Amaral, só os princípios de igualdade dos cônjuges e de igualdade dos filhos abraçados pela Constituição de 1988 foram responsáveis pela derrogação por inconstitucionalidade de cerca de setenta e cinco por cento (75%) das normas de Direito de Família, impondo a reconstrução do Código Civil que se encontra completamente defasado, a partir dos princípios constitucionais vigentes.[20]

                   Não obstante o Direito de Família haver mudado substancialmente, o Projeto do Novo Código Civil pouco diverge do Diploma que lhe antecede e reproduz assim, os mesmos velhos e surrados princípios do atual Código Civil, numa temerosa perspectiva de representar o nascimento de um Código já totalmente envelhecido.[21] Enquanto não operada a sistematização do atinente Direito de Família, reestilizando um Código Civil avançado, moldado à luz das relações familiares constitucionalizadas, segue sendo mais tarefa da jurisprudência e menos dos juristas, na visão de Maria Celina Tepedino [22] operar a ingente releitura do Código Civil que ainda nos brinda com os primados promulgados ao início do Século.

5.  Princípio da igualdade.

                   A revolução sucedida no âmbito do Direito de Família com o advento da Constituição de 1988, retira de sua gênese o seu caráter autoritário, quando elimina as relações de subordinação até então existentes entre os integrantes do grupo familiar. Melhor, o Direito de Família constitucionalizado em 1988, impõe aos cidadãos um modelo único de moral familiar, por mais paradoxal que pareça ao atual sistema plural de formação do núcleo familiar.

                    Fórmula que se distancia das antigas exigências de ordem pública, quando o legislador impunha uma concepção coercitiva única de sexualidade, de matrimônio e de relações paterno-filiais inspiradas na codificação civil até então sustentada exclusivamente na noção de submissão e de dependência da mulher.[23]

                    A revolução ocorrida no âmbito do Direito de Família com a Carta Política de 1988, provocou profundas incursões no terreno da proteção ao concubinato; na igualização da prole; na facilitação e não limitação do divórcio e destacadamente, no tocante à isonomia dos cônjuges em seus direitos e nas suas obrigações. [24]

                   Essa igualdade dos cônjuges e não só deles, pois não é preciso ser civilmente casado para merecer tratamento igualitário nas relações pessoais, é sobretudo, uma isonomia ostentada no fundamento supremo do Estado Democrático de Direito da Carta da República brasileira de defesa da dignidade humana, traduzida pela solidariedade econômica dos cônjuges, que passam a contribuir com o seu trabalho no atendimento das necessidades do seu grupo familiar e outras diretivas também proclamadas pelo calor da progressão isonômica, mas contestadas no mundo axiológico pelo contrafluxo de evidências que apontam ainda, a existência de uma distância abismal da desejada paridade.

                   Carlos Alberto Bittar diz ser conseqüência inicial da isonomia conjugal a eliminação de todas as normas de tratamento diferenciado entre o marido e a mulher; assim como cederam lugar com a Carta da República, instituições de odiosa tradição sociojurídica, como a chefia masculina da família; a corriqueira administração pelo homem dos bens conjugais e a sua representação familiar. Em contrapartida, a mulher assume novas responsabilidades, precisando dividir com o marido ônus, como o de participar das decisões familiares e de contribuir financeiramente para a manutenção da família quando ela exerce atividade externa remunerada.[25]

                   Contudo, ainda que a evolução do moderno Direito acenasse caminhar para a igualdade das pessoas, infelizmente, a organização social e jurídica da família ainda conserva rasgos da antiga família patriarcal [26] e uma estrutura das relações familiares que, longe de ser uma coordenação entre sujeitos iguais, é de indisfarçável subordinação entre sujeitos hierarquicamente ordenados. Trata-se a seu turno, da estarrecedora advertência feita por Sérgio Gischkow Pereira quando traz para reflexão os deploráveis dados sociológicos das estatísticas brasileiras denunciando que: " a maior parte das mulheres brasileiras ainda vive em estado de subordinação aos maridos e não apresentam condições mínimas de conhecimento e de flexibilização negocial e seguem sendo confinadas no seu serviço doméstico, sendo agredidas moral e fisicamente por seus maridos."[27]

                   Prosseguem as desigualdades entre o homem e a mulher, numa sutil e silenciosa opressão, transitando impune, por todos os níveis sociais e econômicos. É o poder do dinheiro na sua histórica marcha de desastrosa intervenção nas relações afetivas, nefasto instrumento de controle e de sedução, causa marcante dos grandes conflitos conjugais. Pouco importa esteja o novo Direito de Família criado pela Constituição de 1988 suprimindo qualquer diferença na capacidade atribuída a cada um dos cônjuges, se no mundo real prosseguem as desigualdades ditas proscritas pela Constituição.

                   Embora a Carta Política pregue a suprema proteção dos valores humanos, sob o enfoque de prevalência da dignidade da pessoa e por conta de cujo princípio sobressai como incontrastável fato natural a igualdade jurídica do homem e da mulher, ainda pende o modelo cultural de dominação masculina dentro da sociedade afetiva. É do que fala com o seu habitual domínio doutrinário Eduardo de Oliveira Leite, a despeito do papel do varão no exercício da chefia da comunidade familiar.[28] Relação conjugal ainda muito distanciada no plano axiológico da propagada isonomia dos sexos, sustenta Eduardo Leite, que a família brasileira por modelo ao tema exposto, segue sobrevivendo de uma relação centrada no econômico e não no afetivo.[29] A estabilidade ou instabilidade da relação afetiva entre um homem e uma mulher ainda perde-se nos meandros da capacidade do varão em prover sua mulher e seus filhos, sob o risco e o constante temor de poder ser substituído por outro provedor.[30]

                   Há que se concordar com a defesa que Sérgio Gischkow Pereira faz acerca da eficácia imediata e absoluta da isonomia constitucional entre marido e mulher, revogadas todas as normas infraconstitucionais em contrário, mas há que se concordar também, com a advertência por ele adicionada, de persistirem as desigualdades socioeconômicas que colocam a mulher em situação aflitiva e de profunda humilhação.[31]

                   E o dinheiro, e seu significado em nosso meio cultural, como faz ver Clara Coria,[32] demonstra que ele não é neutro, mas, ao contrário, tem um gênero sexual, protagoniza nos homens, atitudes masculinas que continuam condicionando as mulheres à desigualdade e à dependência. Presente nas relações conjugais e de concubinato, sob o indissociável aspecto material de qualquer contrato de sociedade afetiva, a dita moeda sonante transforma-se numa poderosa arma, de uso constante na autoritária distribuição de poder e de domínio no intercâmbio nem tão solidário, de um homem e de uma mulher que se querem com a exclusividade de um ensandecido e descontrolado amor.

                   Bertoldo Filho aborda as relações de autoridade existentes na história conjugal, onde o domínio exercido pelo poder e pela conseqüente dependência econômica, sonega dos conviventes seus instintos naturais de prazer e de felicidade pessoal e, na contramão dessa perspectiva, desenvolve no "subordinado um desejo oculto de desobediência e o revide ocorre por comportamentos que demonstram o descontentamento e aprofundam as desavenças."[33]

                   Como relevar então, primados trazidos pela chamada nova tábua de valoresoriunda de relações de família fincadas no afeto e na realização pessoal do indivíduo, quando na realidade diária, o dinheiro delata que seguem as sociedades conjugais na sua assombrosa maioria, fomentando as desigualdades provenientes da desconsertante supremacia econômica.

                   As mulheres representam 50% da população adulta do mundo e um terço da força de trabalho, porém, realizam quase duas terças partes do total de horas de trabalho e recebem somente uma décima parte dos ingressos financeiros mundiais e possuem menos de uma centésima parte da propriedade imobiliária mundial. De acordo ainda com Clara Cloria, é freqüente observar dentro da sociedade conjugal, a existência de uma divisão sexual do dinheiro, por conta da qual, as mulheres administram o dinheiro pequeno e invisível, enquanto os homens se ocupam de administrar o dinheiro grande e os bens visíveis.[34]

                   Quando reporta ao dinheiro pequeno, Clara Coria refere-se àqueles gastos destinados à manutenção da casa, a comida, a  roupa e os servidores domésticos. São custos despendidos para cobrir necessidades peremptórias e que depois de realizadas, transformam-se em despesas sem marcas, já que desaparecem, como a comida ingerida, a roupa que perece e assim por diante. O dinheiro grande ao contrário, tem roteiro diferente, porque destinado à diversão, aos investimentos para a compra de móveis e imóveis, carros e aquisições de maior envergadura, que deixam marcas concretas, palpáveis evidências demonstrando haver compensado o esforço daquele que os adquiriu e administrou os recursos.[35]

                   Ora, enquanto persistirem essas notórias diferenças, num jogo de dar e de receber, onde as relações humanas de amor e de afetividade, de altruísmo e de abnegação, facilmente cedem espaço para a inexorável regência do poder econômico e, enquanto prosseguir a indissimulada discriminação da mulher dentro de um mercado de trabalho que privilegia a mão de obra masculina, continuaremos testemunhando apenas a utopia da propalada igualdade.

6.  Igualdade e independência econômica.

                   Descabe qualquer dúvida de que o ponto de partida da moderna família, de quantificação decrescente e que migrou para os centros industriais, por fruto de paulatinas conquistas no campo cultural e socioeconômico, é a mesma família que prioriza as relações de afeição, de solidariedade e de mútua cooperação. São mudanças visíveis e significativas, que é verdade, retiram aquela natureza sagrada da família do passado mas que não levou ao declínio social e à degradação a instituição do casamento que expressa a união afetiva, formal ou informal de um casal.

                   Ao contrário, a família constitucionalizada trilha o caminho do felicidade individual e coletiva e da dignificação pessoal, onde união e célula familiar são postos à serviço da realização pessoal de cada componente do reduzido núcleo familiar.[36]  Portanto, a Constituição de 1988 ao chamar a si a função de repersonalizar o fragmentado Direito de Família centrado no Código Civil, fez um convite permanente e crescente para a subsistência do afeto como requisição primeira e pioneira, para a sublime constituição de uma relação despida de formalidades cultuadas pela tradição.

                   Segundo Michelle Perrot,[37] desapareceram as largas famílias com função econômica de formar a sua própria mão-de-obra, com o propósito de fundar riquezas e transmitir ricas heranças. Desapareceram famílias representadas pelo pai e por uma esposa confinada às tarefas da casa e aos cuidados dos seus filhos, estando os vínculos aglutinados na comunhão de afeto e da dignidade de seus membros, como canais eficazes de alcance à realização pessoal.

                   Vive-se em princípio e por princípio da Carta Federal a era da igualdade e o fim da odiosa exclusão, a nova tábua de valores ,[38] cuja palavra de ordem está centrada no respeito à igualdade e na eliminação das desigualdades ainda presentes entre maridos e esposas, classificação da prole e formas de constituir família.

                   Apenas que para alcançar esta igualdade será preciso primeiro, atingir a isonomia cultural e econômica, pois mulher dependente e submissa não consegue reservar o seu merecido espaço no plano das igualdades.

                   E na ânsia de buscar reduzir os níveis de discrepância fática das desigualdades não atingidas por uma instantânea correção de consciência, dado que travas culturais emperram sua imediata efetivação, seguem soluções paliativas de privilégios processuais, como lembra Gischkow a questão do foro privilegiado da mulher no crédito alimentar e no processo separatório, ordenado pelo art. 100, incisos I e II, do Código de Processo Civil, para, assim, "compensar um pouco a superioridade socioeconômica do homem em nosso meio."[39]

                   Mostra clara e veemente, de persistirem as diferenças sociais, culturais e econômicas na equação homem e mulher, pode ser detectada da vacilante doutrina que não refuta o privilégio de foro para a esposa postulante de seu divórcio ou separação ou de alimentos, e não só o reconhece como estende-o para a mulher unida estavelmente, conforme pode ser conferido nos mais recentes comentários ao artigo 100, incisos I e II do CPC, integrando no cenário processual a figura da união estável.[40]

                   Outra conclusão deveria ser extraída da vertente isonômica defendida pela Constituição Federal. Por sinal, é a mesma Carta Política que deu tratamento plural aos novos modelos de formação familiar e priorizou a dignidade da pessoa humana ao abolir qualquer forma de discriminação. Entretanto, a realidade diária mostra que se trata de princípios constitucionais marchando em temeroso descompasso e que por detrás das mudanças formais, um código cultural teima seguir regendo a conduta humana à sombra de um modelo patriarcal.

•7.     Igualdade e violência invisível.

                   A total paridade imposta pela Carta Política de 1988 deve ser enfocada por seus diferentes ângulos. Convivemos com históricas desigualdades, desalentadoramente presentes nas relações humanas, como ainda convivemos com históricas diferenças impostas pelo homem contra a mulher, apenas por obra da sua diferenciação biológica, fisiológica e psicológica.[41] Fala-se em naturais desigualdades entre iguais e vozes de respeito doutrinam um sistema diárquico para a chefia conjugal, enquanto outras propugnam com igual autoridade de conhecimento, continue o governo masculino da família, cuja direção vem respondendo toleravelmente bem, aos propósitos da sociedade conjugal.

                   A faixa negra da arbitrariedade masculina que externa o duvidoso gosto azedo da desigualdade entre cônjuges, não transita pela partilha democrática do encargo de direção da família, assegurado pela vigente Constituição Federal, mas, desponta sim, na dura e triste constatação de existir, como já antes dito, um código invisível que açambarca boa parcela das relações afetivas entre o homem e a mulher - regendo uma resignada dependência, lamentavelmente ensinada à mulher.

                   Vivemos o paradoxo de duas crenças nascidas da estrutura familiar do passado, quando desde pequena, a mulher aprendeu a cultuar a direção masculina da célula familiar.

                   Já sob o facho das luzes constitucionais, deriva a nova formação familiar que contrasta com o dogma jurídico da paridade e, da esperança de serem criadas relações de respeito e de elevação da dignidade de cada integrante do núcleo familiar. [42]

                    Contudo, o mais contraditório é constatar que, enquanto a nova ordem jurídica acena com a elevação moral, jurídica e social da cotidiana convivência de um casal, com relativa liberdade para constituir a sua entidade familiar, as crenças culturais do passado e o exíguo espaço realmente igualitário conquistado pela mulher, segue servindo para encobrir uma resignada conformação para com a supremacia masculina do poder econômico.

                    De nada serve projetar paridades, se à esposa ou companheira continuam faltando oportunidades no mercado de trabalho. A falta de recursos, o medo de represálias, de não ter onde morar e de faltar comida à mesa, essa prática odiosa da submissão pela dependência econômico-financeira continua neutralizando a posição ativa da mulher, que se consola apenas em defender a subsistência de sua unidade familiar.[43] Logo, pouco efeito ainda surte do primado de respeito à pessoa e à igualdade de cônjuges e filhos, enquanto persistir a ideologia da supremacia oculta do dinheiro e seu deletério efeito sobre o conjunto familiar. O poder não está ligado ao exercício igualitário de direitos, à idéia constitucional de co-participação ou paridade na chefia conjugal, porquanto, a violência moral e psicológica decorre exatamente do imensurável estrago emocional que o homem é capaz de realizar com a subversão econômica do casamento, como instrumento bastante eficaz de que costumeiramente se vale para controlar a mulher e para manter a sua arbitrária dominação. Eis aí, tamanha contradição que fere de morte direito fundamental previsto na Carta Política de 1988 com a intenção de ajustar as relações familiares de afeto.

                   Sendo a dignidade da pessoa a ordem do dia na entidade familiar brasileira, para assim, cada integrante do núcleo parental bem desenvolver sua personalidade e exorcizar velhas desigualdades e dependências, acaba que, exatamente a conquista desta autonomia pelo decanto da igualdade, é que paradoxalmente, suscita e desencadeia na mente dominadora do homem, o temor psicológico de perda do controle e do domínio que com o dinheiro ele  exerce sobre a mulher.[44]  

                   Seria ingênuo pensar que o problema da dependência das mulheres acaba com o respeito constitucional aos direitos fundamentais do Homem, mesmo porque, não se trata de uma dependência legal, mas, pertence sim, à uma ordem cultural que foi pacientemente construída através dos séculos, por sábios e pensadores, que condenaram a mulher a uma condição de subordinação.[45]

•8.     O trabalho da mulher.

                   O primeiro e mais indispensável dos passos em direção à emancipação da mulher, certamente é o de educá-la de maneira a que ela não se veja obrigada a depender do pai e nem do marido para subsistir.[46] Para que busque a sua independência financeira e a efetividade fática de seu tratamento isonômico, é preciso que em primeiro lugar, a mulher também se livre do sentimento de culpa que de regra carrega por achar que deixa sua família e, vencida essa resistência psicosocial, sentido-se no direito de disputar seu espaço no mercado de trabalho, será preciso então, vencer as barreiras e os discrimines que dificultam o seu acesso no labor extralar.

                   A máxima aristotélica de o igual deve ser tratado igual e o desigual desigualmenteé censurada com razão por Alice Monteiro de Barros,[47] por ser princípio destituído de qualquer critério de informação capaz de permitir seja cabalmente aferida a efetiva distinção entre o igual e o desigual. O respeito à dignidade da pessoa como primado absoluto da nova tábua de valores do direito familiar exige tratamento igualitário, sem qualquer discriminação em razão do sexo da pessoa, sob pena de todo este princípio virar letra morta da lei.

                   Infelizmente, ainda são bastante acentuados os indícios de discriminação da mulher na vida familiar, social e profissional, onde ela concorre por salários inferiores e num menor número de oportunidades, demonstrando seguir enraizado em nossa tradição, um comportamento conservador e discriminatório, dissociado de uma verdadeira correspondência entre o progresso das idéias e o seu reflexo na realidade.[48]

                   Sofre a mulher com a segregação do poder econômico em todas as esferas de sua relação. No campo afetivo é alvo da dependência econômica do esposo, sob o prisma do trabalho externo, a demanda da mão-de-obra feminina sofre os influxos de diversos fatores e também a influência de obstáculos culturais que afetam a requisição do trabalho da mulher. Sob qualquer prisma que se analise a questão, depara-se com a segregação vertical que impede o acesso da mulher na carreira, como na segregação horizontal, que a desloca para tarefas que guardam uma certa semelhança com as atividades domésticas, sem prestígio e mal remuneradas,[49] numa triste e reiterada constatação de que constituição e realidade não guardam a conexão da paridade tão essencial à verdadeira dignificação da mulher e dos filhos no núcleo da moderna família brasileira.

•9.     A mulher e a culpa conjugal.

                   Embora persista uma nítida cultura de dominação econômica do homem sobre a mulher, nas relações de casamento e de concubinato, a igualdade constitucional defendida pela Carta Política de 1988 detém, sem sombra de dúvida, plena e automática eficácia jurídica que revogou todos os dispositivos infraconstitucionais que comandavam em sentido contrário. No entretanto, o texto constitucional da paridade não foi capaz de eliminar o sutil tratamento desigualitário que ainda subsiste dentro do sistema legal brasileiro, sob uma camuflada vestimenta.

                   Prova viva e eloqüente de prosseguir a segregação da mulher, pode ser encontrada no plano do direito material de família que segue requisitando para separações judiciais litigiosas com tempo inferior a um ano e dia, de fatual separação, a odiosa e superada mostra processual da culpa do cônjuge réu pela falência de relação conjugal.

                   Curioso constatar que todo o decantado respeito constitucional à intimidade do cônjuge e à sua dignidade no seio da sua sociedade familiar, desloca-se com facilidade para o terreno da amargura, da censura pessoal e até mesmo da humilhação, quando se trata de buscar em juízo o decreto oficial de uma união desmoronada. Para o exercício real e condicional da igualdade do homem e da mulher, seria preciso alterar viceralmente esse perfil causal da separação, seria necessário desmontar toda essa estrutura moral e processual, construída sob a desculpa de vincular o decreto de separação à prova da responsabilidade pela ruptura conjugal, permitindo que demandas separatórias se arrastem no tempo e perpetuem inúteis sentimentos de ódio e de perseguição retaliativa, como obra inacabada do desamor.

                   Em tempos de exercício judicial do livre divórcio temporal, se bem ponderadas as razões que ainda pudessem acalentar a exigência processual da mostra causal da ruptura judicial do casamento, todas as conclusões levariam forçosamente, a constatar que a vazia discussão da culpa numa ação litigiosa de separação só tem por escopo, servir à injustificável causa masculina da opressão sobre a mulher. É que decreto de culpa em fim judicial de casamento gera perdas que usualmente não atingem o homem e que à vista dos mais fundamentais primados constitucionais de paridade sexual, sanções materiais também não mais podiam atingir a mulher.

                   A declaração judicial de responsabilidade do cônjuge culpado pela separação judicial decorre da procedência do pedido formulado com suporte no caputdo artigo 5º da Lei do Divórcio, que carrega reminiscências de uma rígida moral pública e religiosa do casamento. Vigia o princípio de ordem pública de conservação da família como esteio econômico da sociedade. E se a materialização da família estabelecia a fronteira de interesses entre o público e o privado, em tempos de casamentos resolúveis, deve ser outro o interesse a ser tutelado pelo Estado, que agora deve conferir condições dirigidas à realização da dignificação pessoal de cada integrante desse pequeno e importante grupo social e nessa exata ordem de idéias, já não há mais espaço e discurso para a sede moral de punição pela mera vingança de uma culpa maior ou menor, pois, raramente, só um dos cônjuges é responsável pela sua separação.

                   Razão tem Rodrigo da Cunha Pereira quando diz ser muito fácil pensar que o culpado é sempre o outro cônjuge, e impacta verificar como as versões de um casamento trazem diferente apresentação, segundo o ângulo de cada parte.[50]

                   A via contenciosa da separação judicial teima em servir apenas como traumático instrumento de cobrança de um sentimento de culpa pelo fracasso do casamento e pela resignação financeira desta derrota, traduzida numa partilha desigual de bens ou na conquista judicial de uma exoneração alimentar, a recolher resultados que servem como troféus de conformação pessoal.[51]

                   Em síntese, delineia-se na configuração constitucional do Direito de Família e nessa direção aponta com acerto Antonio Cezar Peluso,[52] prevalecer o interesse da dignidade da pessoa em contraste ao possível interesse do Estado e, "quando a família falha nesse papel, pondo em risco a dignidade das pessoas, o interesse normativo de coesão da família desaparece e aparece a separação como remédio para livrar a pessoa da degradação a que estaria submetida, se continuasse em estado de sofrimento no seio da família."

                   Acontece que no sistema causal da separação, o seu reconhecimento importa em condenar a esposa à perda de seu crédito alimentar e na ablação coercitiva do uso do seu sobrenome de casada, sem falar que num passado de saudade alguma, julgava-se o absurdo de destituí-la do direito de exercer a custódia dos filhos conjugais.

                   Embora exista a possibilidade branda e não traumática da dissolução direta do vínculo conjugal, a separação-sanção tem tido largo trânsito nos tribunais brasileiros e a sua utilização processual tem sido defendida como necessária, naquelas situações onde o consorte inocente deseja demonstrar a culpa do outro cônjuge, explica Regina Papa dos Santos[53], inclusive para liberar-se definitivamente da prestação alimentícia, sujeitando-se também à perda do patronímico marital.

                   Esses resultados sentenciais foram visivelmente projetados para castigar somente à mulher, porque editados como instrumento varonil de controle da ações da esposa, geralmente destinada às funções do lar e assim, quando censurada por seu comportamento conjugal, vê-se condenada ao desterro moral e material, num resultado punitivo que raramente atinge ao homem.

                   Não faz mais o menor sentido continuar advogando a apuração causal da separação judicial à luz da Carta Magna que em 1988 construiu um novo núcleo familiar, sustentado numa nova tábua de valores que prefere desmaterializar as relações de família, para abrigá-las num plano superior - o da dignidade da pessoa humana. Esse valor supremo da Constituição Pátria implica dotar os princípios da igualdade na configuração de todas as relações jurídicas[54] e jamais permitir que uma cultura preconceituosa, construída sob o desfocado amparo de um suplantado Direito de Família materialista, siga servindo dissimuladamente aos interesses masculinos de dominação, de opressão, dependência e de punição da mulher, agravada pela severa sanção de não mais poder depender do esposo que, justamente, durante toda a vida conjugal tratou de estimular uma vida de dependência absoluta de sua esposa, transformando uma diferença biológica e uma visão cultural, numa desleal vantagem hierárquica.

                   O Direito Alemão já se dera conta desse paradoxo de negar alimentos pelo divórcio culposo e, ao promover a primeira reforma do seu direito de família,  eliminou o critério da culpa para substituí-lo pela constatação do mero fracasso matrimonial. Segundo Víctor Reina, pareceu ao Direito Alemão totalmente injusto desconsiderar que as atividades maternas e domésticas da mulher, em prol da sua célula familiar tivessem o mesmo valor do trabalho externo do marido e que portanto, pudessem ser equiparadas sob um ponto de vista remuneratório. Por conseguinte, prossegue Víctor Reina[55], parecia injusto que a mulher fosse considerada culpada e que por uma única infração conjugal ficasse desamparada economicamente, enquanto o mesmo fato ou outro parecido e imputável ao marido, jamais ou levaria à indigência. Daí que decidiu o Direito Alemão, exatamente escudado no princípio constitucional da igualdade jurídica da mulher, por não discriminá-la por razão de seu sexo, alterando-se o sistema dos alimentos, afastando o direito pensional do critério de culpa, assim como a culpa já não reflete na guarda e nas visitas, como muito menos interfere na partilha dos bens conjugais.

10. A culpa da mulher e os alimentos.

                   Alimentos em tempo de igualdade só podem advir da efetiva necessidade, jamais inspirados apenas na sua utilidade, sendo necessário sim, que homem e mulher conquistem sua plena independência financeira no mercado de trabalho. Também pela sintonia de direitos e de obrigações impostas pela Carta Suprema ao homem e à mulher brasileiros, tornou-se tarefa prioritária do legislador buscar a revogação de todos os preceitos ainda presentes na lei divorcista, vinculando os alimentos ao critério da culpa de um e da inocência do outro cônjuge.

                   Essa providência não guarda qualquer conexão com a incontestável desigualdade real que paira sobre as mulheres quando comparados os seus direitos com aqueles reservados ao mundo fático masculino.

                   A urgência em ver revogada a estéril discussão da culpa no contexto jurídico da separação litigiosa tem sua gêneses no exato caminho que precisa começar a ser trilhado para alcançar o efetivo e não lírico do princípio da igualdade.

                   Não há como defender princípios tão claramente antagônicos de culpa e de dignidade da pessoa humana no campo do direito alimentar. Como poderia o julgador preservar a dignidade da pessoa humana do cônjuge financeiramente dependente, se a sua sobrevivência é medida pelo critério perverso das idiossincrasias conjugais projetadas para controlar e censurar prioritariamente as ações femininas.   

                   Coberto de razão Luiz Alberto Aurvalle [56]ao preconizar o exame processual do crédito alimentar sob o ângulo único hoje prevalente, do dever de solidariedade existente entre os cônjuges e também em relação aos concubinos e, ao concluir por proclamar que:" os alimentos não sejam convertidos em prêmio para a culpa pelo rompimento da união..."

                   Como visto, alimentos decorrem do velho dever de solidariedade preconizado pelo Código Civil Brasileiro e não devem servir como premiação pela ruptura culposa do casamento. Tendo os cônjuges acertado a estrutura patriarcal de manutenção da família, assumindo a mulher por conseqüência desse contrato tácito os cuidados da casa e da prole e restado ao varão o encargo e a extrema responsabilidade de esposo provedor do lar, impondo à mulher a desvantagem do papel conjugal eminentemente doméstico, com flagrante dependência e indigência econômica, afigura-se assimétrico e desumano, abandoná-la sob a perspectiva de que o seu circunstancial comportamento conjugal desonroso carregue razão suficiente para desobrigar o marido do primitivo acordo de manutenção nascido do dever jurídico do mais evidente vínculo de solidariedade conjugal. A devoção do trabalho doméstico da mulher, contrastando com a função econômica do homem, numa tradicional divisão desigual de resultados, não pode servir à causa masculina, por importar mais ao Direito, pesquisar a ruptura causal do casamento.

                   O raciocínio da aristocracia masculina numa visão causal da separação judicial que não se fia exclusivamente na incompatibilidade das pessoas casadas, é mostra patenteada de uma discriminação velada, silenciosa e prepotente, quando confrontados os efeitos deletérios de um decreto culposo que somente prejudica às mulheres, que carregam a seqüela social do peso de uma inferioridade criada apenas para subjugá-las à tutela do poder varonil. Bastaria sopesar as estatísticas da jurisprudência brasileira para ver que homens quase nunca são dependentes financeiros de suas esposas e, portanto, dano algum de ordem material eles realmente sofrem por terem sido julgados culpados pelo decreto jurídico de suas separações judiciais. É obra maquiavélica de uma detestável, inconcebível e mascarada desigualdade.

                   Entretanto, nenhuma voz clama pela derrogação de todo e qualquer disposição infraconstitucional que ainda paute pela discussão jurídica da culpa conjugal, tema posto em rota de colisão com o princípio da igualdade jurídica dos sexos. Permitir e motivar com a ameaça de improvimento da ação, pesquisa processual da causa separatória, é andar na contramão de valores maiores, dignificados pela Carta Política de 88 e que perseguem o respeito à dignidade da pessoa. Valores que evocam e ressaltam uma família escudada na unidade de sua direção, pela similitude de seus direitos e de suas obrigações. Perpetuar motivação causal para desfecho judicial do casamento é perpetuar a prática de indisfarçável discriminação da mulher, deixando de revisar uma cultura notoriamente avessa à regra constitucional que devota à mulher uma promessa de igualdade.

                   Portanto, não faz falta muita perspicácia para compreender que a pensão alimentar destinada à mulher separada deriva do desequilíbrio econômico naturalmente instituído com o tácito acordo conjugal de divisão de trabalho durante o casamento.  Convém avalizar com a doutrina de Victor Reina a justificação da pensão devida entre cônjuges por desequilíbrio econômico a que um deles pode se sujeitar por causa da separação e, independentemente da culpa, seu objetivo é o de evitar que o consorte necessitado veja-se na mais completa indigência, ou que fique sem remuneração alimentar, não obstante a sua extensa colaboração durante o casamento para êxito das atividades profissionais e lucrativas do esposo, com a sua dedicação à família constituída pelo casal.[57]

                   Por fim, culpas transitórias ou circunstanciais numa relação onde quase sempre é difícil detectar quando teve real início a desavença nupcial e onde, é praticamente impossível distinguir opressor de oprimido, punições de indigência desequilibram injustamente uma longa história conjugal. De conseguinte, pensão duradoura e periódica, com quantidade preestabelecida, compensa sim, um desequilíbrio econômico desconectado da idéia de culpa conjugal, mesmo porque, o reverso seria preço por demais elevado para compensar a dor de uma separação prenunciada.

                   Impõe-se trazer inquietante questionamento, para saber o que realmente deve ser valorizado como pressuposto básico da pensão, se o casamento ou a separação, ou seja, toda uma longa relação ou uma circunstância ? Alimentos vêm da solidariedade dos cônjuges e concubinos e não são prêmio para compensar a culpa pela ruptura, principalmente quando a dissimetria do dinheiro segue visivelmente subsistindo na sociedade conjugal.

•11.   A culpa da mulher e o apelido de casada.

                   O nome é a identidade e o caráter da pessoa e se a mulher hoje, adiciona por sua faculdade o apelido do marido, que no passado lhe era imposto por lei, presta a esposa uma singular homenagem ao marido e, sobretudo, por sua livre opção carrega para dentro de sua identidade civil a unicidade da união.

                   Em tempos de supremacia masculina e de incontestável hierarquia conjugal, sequer havia qualquer questionamento maior acerca da obrigatoriedade de a mulher ser acrescentar ao seu nome o apelido de seu esposo. Era uma época onde o homem, com o empréstimo do seu sobrenome à esposa, tão-só exercia um costume de submissão de seu cônjuge, uma idéia de posse e de propriedade sobre a pessoa do consorte e que segue suscitando entre esposos, incertezas, ciúmes e inseguranças.[58]

                   Convertendo-se o compulsório em opcional, passou para o critério da única escolha da mulher querer carregar em seu nome o sobrenome do marido, convertendo-se essa simples e típica fórmula quase igualitária de tratamento conjugal numa fonte freqüente de desinteligências e de ressentimentos pré e pós conjugais.

                   Começa pela imperfeição da legislação divorcista que, embora editada muitos anos antes da Carta Federal de 1988, ainda mantém em seus artigos 17 e 18 a mera faculdade de a mulher adicionar com o casamento o sobrenome de seu esposo e sem que nenhuma voz postule o reorientação constitucional destes dois dispositivos, ou para permitir também ao cônjuge varão a faculdade de poder adotar ele o patronímico de sua mulher ou sugerir a extinção dessa prática de adoção conjugal do patronímico do esposo. A última, é fórmula que permite abolir o penoso trabalho que a mulher sempre enfrenta para alterar a sua documentação pessoal, ao precisar repetir toda essa operação burocrática para alterar sua documentação com o a sua eventual separação.

                   Talvez fosse essa a melhor solução para uma legislação infraconstitucional que na esteira da equalização, suprimisse derradeiramente, esse costume de acrescentar com o matrimônio o sobrenome do cônjuge. Também deveria ser legalmente ordenado o uso obrigatório pelos filhos do sobrenome materno, adotando os apelidos de família de ambos os seus pais e não apenas o sobrenome paterno como muitos pais procedem, parecendo só merecer destaque a linhagem paterna da filiação.

                   Essa mesma livre opção feminina de escolher em adotar o apelido do esposo, relativizada pela forte sobrevivência do culto social à hierarquia masculina no casamento, são as causas fáticas responsáveis pela intangibilidade dos artigos 17 e 18 da Lei do Divórcio, que condenam a mulher a voltar ao uso do seu nome de solteira se for vencida no processo litigioso de sua separação judicial, ou se ela tiver tomado a iniciativa da ação separatória com fundamento nos §§ 1º e 2º do art. 5º da mesma legislação.

                   Privando os casais desse costume generalizado de usar um único apelido para ambos os cônjuges, por certo, com o tempo, elimina-se também o contratempo que constitui o ato de agregar ou de desagregar o sobrenome com as núpcias ou depois, com a sua dissolução. É atitude que se encaminha para uma verdadeira paridade constitucional dos relacionamentos, a supressão definitiva dessa prática de constranger a mulher a adotar o nome de seu marido, como se sobre ela, ele exercesse alguma posse ou domínio. Até mesmo porque, a prevalecer o respeito à dignidade da pessoa humana, não há como aceitar que o apelido da mulher detenha menor carga honrosa ou atributo de inferior distinção social.

                   Curiosa matemática de absoluta desigualdade, porquanto, amarga o esposo um sentimento de rejeição ante a dispensa pela esposa em aditar-lhe o seu sobrenome e esboça reação de revolta e de profunda indignação, quando ela continua com o seu nome de família ao ver-se desapossado da mulher pelo advento da dissolução do seu vínculo conjugal.

                   O nome da mulher não pode ficar atrelado à razão causal da separação, pois tal qual sucede na questão dos alimentos medidos pela culpa que é de regra transitória ou circunstancial, numa relação onde quase sempre é difícil detectar onde realmente iniciou a desavença nupcial e onde, conforme já dito, é praticamente impossível separar o oprimido do opressor, a culpa não serve para compensar toda uma trajetória de casamento, especialmente quando os efeitos processuais só tendem a atingir a mulher.                      

12. Filiação socioafetiva.

                   É ponto indiscutível no panorama constitucional da filiação brasileira, ela estar consagrada pelo princípio da mais completa paridade, e revogadas todas as regras da codificação civil e de leis fragmentárias posteriormente editadas, que pudessem estabelecer qualquer desigualdade  ou privilégio por origem de filiação. Segundo a exposição doutrinária de Zeno Veloso,[59] a Lei Maior não tem preferidos, não elegeu filhos prediletos e nem filhos preteridos, antes, amaldiçoou em definitivo as denominações discriminatórias relacionadas com os vínculos de filiação.

                   Finalmente, a Carta Federal resgata a dignidade da descendência brasileira, deixando de classificar filhos pela maior ou menor pureza das relações sexuais, legais e afetivas de seus pais, quando então, os filhos eram vistos e classificados por uma escala social e jurídica direcionada a discriminar o descendente e a sua inocência, por conta dos equívocos ou pela cupidez de seus pais.

                   O primado constitucional da completa igualdade entre todas as antigas classes sociais de filiação, trazendo a prole para um único e idêntico degrau de tratamento, ao derrogar quaisquer disposições legais que ainda ousassem experimentar ordenar em sentido contrário para diferenciá-la, representaria como diz Luiz Edson Fachin,[60] um passo na contramão do estatuto que impõe um tratamento unitário dos filhos que passam a ser protegidos de quaisquer designações discriminatórias.

                   Desaparecendo conceitos espúrios de filiação legítima e ilegítima, pendentes do vínculo matrimonial dos pais e, recepcionando a Carta Federal o princípio único, exclusivo da dignidade da pessoa humana, começa a conquistar importância social e a adquirir valorização jurídica a paternidade, que também passa a ser vista por sua concepção cultural, com efeito fático sustentado na afeição e não apenas na verdade biológica.

                   Julie Cristine Delinski [61] bem identifica essa nova estrutura da família brasileira que começa a atribuir maior importância aos laços afetivos, aduzindo já não ser suficiente a descendência genética, sendo fundamental para a família atual, que pais e filhos restem integrados pelo sublime sentimento da afeição. Acresce essa mesma autora, que a paternidade tem um significado mais profundo do que a verdade biológica, onde o zelo, o amor paterno e a natural dedicação ao filho revelam uma verdade afetiva,[62] uma paternidade que vai sendo construída pelo livre desejo de atuar em interação paterno-filial, formando verdadeiros laços de afeto que nem sempre estão presentes na filiação biológica, até porque, a paternidade real não é biológica e sim cultural, fruto dos vínculos e das relações de sentimento que vão sendo cultivados durante a convivência com a criança. É posição também defendida sabiamente por José Boeira[63] ao mencionar que: "A própria modificação na concepção jurídica de família conduz, necessariamente, a uma alteração na ordem jurídica da filiação, em que a paternidade sociafetiva deverá ocupar posição de destaque, sobretudo para solução de conflitos de paternidade."

                   Interessante no entanto, observar que no plano teórico a Carta Federal valoriza e preconiza o aspecto social da família, ao ordenar um tratamento igualitário também nos vínculos de filiação, com prevalência absoluta para a dignidade da pessoa humana. E se prevalece a dignidade da pessoa, sem a menor sombra de dúvida e esse é, certamente, o espírito apreendido pela Constituição Federal, também tornou-se direito de toda a criança poder conhecer a sua origem, sua identidade biológica e civil, sua família de sangue.

                   Portanto, essa nova noção de paternidade acatada pelo direito familiar constitucional reclama o redimensionamento da filiação codificada que, em nome da segurança jurídica da instituição familiar, restringe com prazos exíguos a contestação da filiação. 

                   A Carta Política de 1988 garante a todos os filhos o direito à paternidade, mas este é o sutil detalhe, pois que se limita ao exame processual e incondicional da verdade biológica sobre a verdade jurídica. Entretanto, adota um comportamento jurídico perigoso, uma vez que dá prevalência à pesquisa da verdade biológica, olvidando-se de ressaltar o papel fundamental da verdade socioafetiva, por certo, a mais importante de todas as formas jurídicas de paternidade, pois, seguem como filhos legítimos os que descendem do amor e dos vínculos puros de espontânea afeição e, para esses caracteres a Constituição e a codificação do futuro Código Civil nada apontam, deixando profunda lacuna no roto discurso da igualdade, na medida em que não protegem a filiação por afeto, realmente não exercem a completa igualização.

13. A proteção constitucional da união estável.

                   A união estável constitucionalizada pela Carta Política de 1988 não é efeito de última hora, mas é fruto sim, diz Rodrigo da Cunha Pereira,[64] de um contexto histórico onde a desigualdade de direitos entre homens e mulheres já não mais poderia prevalecer. Sabido que em período precedente à Carta Política, somente a legítima família brasileira, aquela constituída pelo casamento civil, podia ser destinatária da proteção jurídica. Relações informais entre homens e mulheres, construídas à margem do casamento, no começo, não geravam qualquer direito, porquanto afrontavam a forma única e tradicional de criar família por intermédio do casamento civil. Foi preciso que longa construção jurisprudencial reconhecesse eventual direito à divisão proporcional de bens adquiridos durante a convivência concubinária, para elidir o enriquecimento sem causa do concubino titular registral dos bens  usualmente comprados com o esforço recíproco dos companheiros.

                   Novo roteiro legislativo alçou a união estável à forma legítima de constituição familiar, merecedora da proteção estatal, permitindo presumir que os bens amealhados na constância da união estável sejam fruto do trabalho e da colaboração comum.

                   Desde então, a família fundada no companheirismo também se transformou em legítimo instrumento para a realização da dignidade do ser humano, todavia, ressalva a Constituição Federal, deva o legislador ordinário facilitar a conversão da união estável em casamento.

                   Mas que razões justificariam privilegiar o trânsito das uniões informais em casamentos civis se todo o Direito de Família repersonalizado pela Constituição Federal de 1988 adotou três formas distintas de constituir família, onde a afeição é a razão única de existência das uniões. Sendo o papel da moderna e plural entidade familiar promover o bem-estar de seus membros, com respeito à esfera individual de cada um, como faz ver com muita clareza Eduardo Cambi, [65] soa distante dos princípios igualitários, que a Carta Federal oriente sua preferência pela conversão em casamento da união informal, sob cuja sugestão denota visível resquício discriminatório, temperando e acenando com uma suposta e inexplicável vantagem para as pessoas legalmente casadas, quando contrapostas às que não casaram sob os desígnios do clássico matrimônio civil.

                   Flagrante portanto, a desigualdade de tratamento da Carta Política quando sugere maior dignidade num casamento oriunda da conversão da precedente união estável.

                   Para Basilio de Oliveira, a união conjugal entre os concubinos sempre foi louvada pelos juristas e legisladores, pois interessa à sociedade, aos filhos e beneficia o casal a regularização da sua união informal.[66]

                   Mas preferir uma forma de constituição familiar pela outra, quando casamento e união estável merecem igual proteção estatal, sabendo que apenas amor, afeição e solidariedade dignificam e valorizam a união de um homem e de uma mulher que se juntam para fundar família, representa violar as regras máximas de completa igualdade, significa tutelar uma preferência meramente cultural, que volta a inverter a tábua de valores já absorvida pelo Constituinte de 88. É que a atual família - diz Cambi - "constituída ou não pelo casamento, está substancialmente, calcada por laços de afeto, solidariedade e cooperação: não é mais o indivíduo que existe para a família, mas a família e suas formas de constituição que existem para o desenvolvimento pessoal do indivíduo, em busca de sua aspiração de felicidade."[67]Assim, não há porque discriminá-la, atribuindo-lhe vantagens que verdadeiramente não existem, por mera decorrência de sua precedente legitimidade social e jurídica.

14.  A proteção constitucional da família monoparental.

                  

                   Uma família é definida como monoparental - diz Eduardo de Oliveira Leite [68] - quando a pessoa considerada (homem ou mulher) encontra-se sem cônjuge, ou companheiro, e vive com uma ou várias crianças. A comunidade monoparental restou guindada à condição constitucional de entidade familiar. É o que está regrado pelo art. 226, § 4º da Constituição Federal de 1988, ao estender o conceito de entidade familiar para a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

                   São diversificadas as causas geradoras das famílias monoparentais ou seja, daquelas famílias de um só genitor, muitas decorrentes de uma maternidade independente, formada por mães solteiras, onde mulheres dão vazão ao seu instinto natural de maternidade, sem aspiração alguma pelas núpcias ou por se unirem a um homem com a intenção de gerar e criar seus filhos, lembrando ainda Basilio de Oliveira, existirem mulheres que têm seus filhos pela opção da inseminação artificial.[69]

                   Também engrossam as estatísticas da comunidade monoparental o crescente número de concubinatos rompidos, as separações e divórcios judiciais e até mesmo as separações fáticas e, as mulheres que viúvas, terminam criando sozinhas os seus filhos.   

                   Entretanto, a realidade da monoparentalidade familiar não mereceu qualquer normatização jurídica, ainda reinando o mais profundo vazio social, legal e jurídico no pertinente à proteção constitucional da comunidade familiar formada por um único genitor e seus descendentes.

                   É afirmação recolhida da observação sempre arguta de Eduardo Leite, [70]quando dilucida que a família monoparental foi reconhecida pelo Direito Constitucional, mas que ela não existe nem no Direito Social, nem no Direito Civil, sendo ainda alvo constante de preconceitos e tabus, que a impedem de merecer a devida atenção do Poder Público, agravando-se a sua discriminação no meio social, conforme ainda faz ver claramente Eduardo Leite.[71]

15. Constituição e constatação.

                   Entretanto, quem com uma mão segura a Constituição Federal promulgada em 05 de outubro de 1988 e com a outra segura e repassa o texto e as promessas de reforma e de revisitação do Direito de Família, à luz do eterno Projeto do Código Civil, acaba atestando com profundo pesar e incontornável tristeza, de que nada de realmente verdadeiro está sendo alterado, de que nada de realmente verdadeiro está realmente sendo renovado e pior, constata que este Projeto do Código Civil formatado para o futuro, carrega e encobre com o seu corpo o ranso silencioso de todas as discriminações que a Carta Federal imaginou haver erradicado e que, embora traída por fragmentos de uma desigualdade coberta pela cegueira dos costumes, infelizmente, não foi capaz de sepultar com o tempo e com o discurso de respeito absoluto à dignidade humana da pessoa, este velho e secreto Código Cultural que prossegue regulando as profundas e enraizadas diferenças que a sociedade teima em impor às mulheres e às chamadas minorias sociais.

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* Advogado familista, Professor de Direito de Família e das Sucessões na graduação da Unisinos no RS; Professor de Direito de Família na pós-graduação da Faculdade de Direito Ritter dos Reis no RS e na pós-graduação da Faculdade de Direito da Ulbra no RS; Presidente do IBDFAM - Instituto Brasileiro de Direito de Família, seção do RS. Juiz Eleitoral Substituto no TRE - RS (reconduzido). Autor dos livros Direito de Família, aspectos polêmicos e  A disregard e a sua efetivação no Juízo de Família, ambos publicados pela Livraria do Advogado Editora, de Porto Alegre.

[1] REINA, Victor; MARTINELL, Josep M.ª. Curso de derecho matrimonial, Marcial Pons Ediciones Juridicas, Madrid, 1995, p.52.

[2] LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais, RT, São Paulo, 1997, p.19.

[3] LÔBO, Paulo Luiz Neto. A repersonalização das relações de família, In Direito de Família e a Constituição de 1988, Coord. Carlos Alberto Bittar, Saraiva, São Paulo, 1989, p.79.

[4] TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relações familiares, In A nova família: problemas e perspectivas, Coord. Vicente Barreto, Renovar, Rio de Janeiro, 1998, pp.56-59.

[5] MIZRAHI, Mauricio Luis. Família, matrimonio y divorcio, Astrea, Buenos Aires, 1998, p.67.

[6] DIEZ-PICAZO, Luis. Familia y Derecho, Civitas, Madrid, 1984, p.82.

[7] MIZRAHI, Mauricio Luis. Familia y matrimonio..., ob. cit., p.68.

[8] LEITE, Eduardo de Oliveira, Famílias monoparentais, ob. cit., p.16.

[9] BORDA, Guillermo A. La familia, hoy, In Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Argentina, 1991, p.11.

[10] TEPEDINO, Maria Celina B.M. . A caminho de um Direito Civil Constitucional, In Revista de Direito Civil, imobiliário, agrário e empresarial, RT, nº 65, pp.21-32.

[11] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil, introdução ao Direito Civil Constitucional, Renovar, Rio de Janeiro, 1999, p.34.

[12] TEPEDINO, Maria Celina. Ob. cit., p.28.

[13] LÔBO, Paulo Luiz Neto. A repersonalização das relações de família, In O Direito de Família e a Constituição de 1988, Saraiva, São Paulo, 1989, pp.53-80.

[14] LÔBO, Paulo Luiz Neto, Idem, ob. cit., p.74.

[15] TEPEDINO, Gustavo. A disciplina jurídica da filiação na perspectiva civil-constitucional, InDireito de Família contemporâneo, Del Rey, Belo Horizonte, Coord. Rodrigo da Cunha Pereira,

1997, pp.550-551.

[16] FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do Direito de Família, Renovar, Rio de Janeiro, 1998, p.51.

[17] Essa tendência pode ser percebida nos julgamentos em matéria familiar, realizados na esteira da vigente Constituição, como disso é um bom exemplo o acórdão da Apelação Cível nº 007.512-4/2-00, da 2ª Câmara de Direito Privado do TJSP, sendo Relator o Des. Cezar Peluso, publicado na Revista de Direito de Família do IBDFAM, Editora Síntese, vol. 1, p.98, ou na obra de Lourival Serejo, Direito constitucional da família, Del Rey, Belo Horizonte,1999, p.120, com a seguinte ementa: "1. DOAÇÃO. 2. CASAMENTO. 1. Contrato celebrado entre concubinos, que depois vieram a casar-se. Doador já sexagenário. Validez. Atos não ajustados em pacto antenupcial, nem condicionados à realização do casamento. Inocorrência de fraude à lei. Inaplicabilidade do art. 312, cc. Art. 258, parágrafo único, do Código Civil. É válida, embora feita por doador já sexagenário à companheira com que veio a casar-se depois, doação não ajustada em pacto antenupcial, nem condicionada doutro modo à realização do casamento. 2. Regime de bens. Separação legal obrigatória. Nubente sexagenário. Doação à consorte. Validez. Inaplicabilidade do art. 258, § único, II do Código Civil, que não foi recepcionado pela ordem jurídica atual. Norma jurídica incompatível com os arts. 1º, III, e 5º, I, X e LIV, da Constituição Federal em vigor. Improcedência da ação anulatória. Improvimento aos recursos. É válida toda doação feita ao outro pelo cônjuge que se casou sexagenário, porque, sendo incompatível com as cláusulas constitucionais de tutela da dignidade da pessoa humana, da igualdade jurídica e da intimidade, bem como com a garantia do justo processo da lei, tomado na acepção substantiva ( substantive due process of law), já não vige a restrição constante do art. 258, parágrafo único, II, do Código Civil."  (os grifos não constam no original). Também o Tribunal de Justiça do RS, por sua 8ª Câmara Cível, sendo Relator o Juiz de Direito, substituto - Dr. Alzir Felippe Schmitz, na Apelação Cível nº 598060937, chegou ao mesmo resultado em idêntica situação e pelos mesmo caminho, como pode ser vislumbrado na seguinte ementa: "Apelação Cível. Ação ordinária de revogação de doação. Liberdade entre cônjuges casados com separação legal de bens. Doações formais. Doações informais. Comunicabilidade dos aqüestos. Usufruto vidual. Indenização. Embora a determinação legal no sentido de dever o casamento em que o nubente já completou sessenta anos (60) e a nubente cinqüenta (50) ser realizado sob o regime da separação total de bens, dali não decorre a impossibilidade de efetuarem os cônjuges doações, favorecendo-se reciprocamente, pois o artigo 312 do Código Civil, estabelece apenas para a doação através de pacto antenupcial. A realidade social e as mudanças significativas em matéria de direito de família impuseram profundas modificações, algumas convertidas em lei, outras reconhecidas pela doutrina e jurisprudência revogaram grande parte dos dispositivos que regram as relações de família, sendo abrandado o rigor dos artigos que disciplinam o regime de bens do casamento, quando não revogados tacitamente, pois admitidas as doações informais. Reconhecida a validade das doações feitas entre cônjuges casados sob o regime da separação legal de bens, não é aplicável a Súmula nº 377 do STF, que determina haver comunicabilidade dos aqüestos. O usufruto vidual em favor do cônjuge sobrevivente incide sobre a quarta parte dos bens do cônjuge falecido, sendo cabível buscar o usufrutuário a indenização pelo período em que foi obstaculizado de exercer o referido direito."

[18] Idem, p.52.

[19] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil..., Renovar, ob. cit., p.6.

[20] AMARAL, Francisco. Direito Constitucional: A eficácia do Código Civil Brasileiro após a Constituição Federal de 1988, In Repensando o Direito de Família, Anais do I Congresso de Direito de Família, IBDFAM, Del Rey, Belo Horizonte, 1998, p.323.

[21] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Direito de Família contemporâneo, Coord. Rodrigo da Cunha Pereira, Del Rey, Belo Horizonte, 1997, Introdução, p.9.

[22] TEPEDINO, Maria Celina B. M. ob. cit., p.30.

[23] A despeito da constitucionalização do Direito de Família na Espanha, Jesús Delgado Echeverría, com seu texto intitulado " La transformacion del Derecho de Familia y la formacion del jurista", inserto na obra El nuevo régimen de la familia, Civitas, Madrid, 1982.

[24] JÚNIOR THEODORO, Humberto. Alguns impactos da nova ordem constitucional sobre o Direito Civil, RT 662, 1990, p.12.

[25] BITTAR, Carlos Alberto. Os novos rumos do Direito de Família, In O Direito de Família e a Constituição de 1988, Coord. Carlos Alberto Bittar, Saraiva, São Paulo, 1989, p.28.

[26] DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Derecho de Familia, Derecho de Sucesiones, Editorial Tecnos, vol.IV, Madrid, 1978, p.46.

[27] PEREIRA, Sérgio Gischkow. Algumas reflexões sobre a igualdade dos cônjuges, InDireitos de Família e do menor, Del Rey, Belo Horizonte, 3ª ed., 1993, p. 122, Coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira.

[28] LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais, RT, São Paulo, 1997, p.142.

[29] Idem, ob. cit., p.145.

[30] Ibidem, p.131.

[31] Idem, ob. cit., p.132.

[32] CORIA, Clara. La division sexual del dinero y la sociedad conyugal, In Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, vol. 4, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p.24.

[33] OLIVEIRA FILHO, Bertoldo Mateus de. Emocionando a razão, aspectos socioafetivos no Direito de Família, Inédita, Belo Horizonte, 1999, p.34.

[34] CORIA, Clara. Ob. cit., p.27.

[35] Idem, ob. cit., p. ibidem.

[36] FACHIN, Edson Luiz. Elementos críticos do Direito de Família, ob. cit., pp.290-291.

[37] PERROT, Michelle. O nó e o ninho, Veja: 25 anos, Reflexões para o futuro, São Paulo, abril 1993.

[38] Expressão cunhada por Gustavo Tepedino.

[39] Idem, ob. e p. cit.

[40] SILVA, Ovídio A . Baptista da. Comentários ao CPC, RT, São Paulo, vol. 1, 2.000, p.436.

[41] LEITE, Eduardo de Oliveira. A igualdade de direitos entre o homem e a mulher face à nova Constituição, ob. cit., p.21.

[42] GROSMAN, Cecília; MESTERMAN, Silvia e ADAMO, María T. Violencia en la familia, la relación de pareja, aspectos sociales, psicológicos y jurídicos, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1992, 2ª ed., p.363.

[43] Idem, ob. cit., p.362.

[44] Idem, ob. cit., p.363.

[45] CORIA, Clara. O sexo oculto do dinheiro, formas de dependência feminina, Editora Rosa dos Tempos, Rio de Janeiro, 1996, p.28.

[46] MILL, John Stuart e MILL, Harriet Taylor. La igualdad de los sexos, Guadarrama, Madri, 1973.

[47] BARROS, Alice Monteiro de. A mulher e o Direito do Trabalho, LTr, São Paulo, 1995, p.132.

[48] BARROS, Alice Monteiro de. Ob. cit., p.143.

[49] Idem, ob. cit., p.235.

[50] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A culpa no desenlace conjugal, In  Repertório de doutrina sobre Direito de Família, aspectos constitucionais, civis e processuais, vol. 4, Coord. Teresa Arruda Alvim Wambier e Eduardo de Oliveira Leite, RT, São Paulo, 1999, p. 327.

[51] MADALENO, Rolf Hanssen. Conduta conjugal culposa, In Direito de Família, aspectos polêmicos, Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 1998, 1ª ed., p.179.

[52] PELUSO, Antonio Cezar. A culpa na separação e no divórcio (contribuição para uma revisão legislativa), In COAD, edição especial out./nov., do Instituto dos Advogados do RGS, p.43.

[53] SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Causas culposas da separação judicial, In Repertório de jurisprudência e doutrina sobre Direito de Família, aspectos constitucionais, civis e processuais, Coord. Teresa Arruda Alvim, vol. 2, RT, São Paulo, 1995, p.249-250.

[54] DIAS, Maria Berenice. União homossexual, o preconceito, a justiça, Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2.000, p.71.

[55] REINA, Víctor. Culpabilidad conyugal y separación, divorcio o nulidad, Ariel, Barcelona, 1984, p.56-57.

[56] AURVALLE, Luiz Alberto D'Azevedo. Alimentos e culpa na união estável, COAD, edição especial out./nov. do Instituto dos Advogados do RS, p.52.

[57] REINA, Victor. Lecciones de derecho matrimonial, Tomo II, PPU- Promociones y Publicaciones Universitarias S. A. , Barcelona, pp.445-446.

[58] Conforme escrevi no livro Direito de Família, aspectos polêmicos, In A tutela antecipada do apelido de casada, 1 ed. Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, pp.156-157.

[59] VELOSO, Zeno. Direito brasileiro da filiação e paternidade, Malheiros, São Paulo, 1997, p.87.

[60] FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade, relação biológica e afetiva, Del Rey, Belo Horizonte, 1996, p.88.

[61] DELINSKI, Julie Cristine. O novo direito da filiação, Dialética, São Paulo, 1997, p.19.

[62] DELINSKI, Julie Cristine, ob. cit., p. 32.

[63] BOEIRA, José Bernardo Ramos. Investigação de paternidade, posse de estado de filho, paternidade sociafetiva, Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 1999, p.54.

[64] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato & união estável, 5ª ed.,1999, Del Rey, Belo Horizonte, p.21.

[65] CAMBI, Eduardo. Premissas teóricas das uniões extramatrimoniais no contexto da tendência da personificação do Direito de Família, In Direito de Família, aspecttos constitucionais, civis e processuais, Revista dos Tribunais, São Paulo, vol. 4, Coord. Teresa Arruda Alvim Wambier e Eduardo de Oliveira Leite, 1999, p.133.

[66] OLIVEIRA, Basilio de. Concubinato, novos rumos, Freitas Bastos Editora, Rio de Janeiro, 1997, p. 151.

[67] CAMBI, Eduardo. ob. cit., p.133.

[68] LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1997, p.22.

[69] OLIVEIRA, Basilio de. Concubinato novos rumos, ob. cit., p. 358.

[70] LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais, ob. cit., p.10.

[71] LEITE, Eduardo de Oliveira. Idem, ob. e p. cit.