SUMÁRIO

1. A prova.
2. A formação da convicção pela prova.
3. Princípios da prova.
4. Provas típicas e atípicas.
5. Prova ilícita e prova ilegítima.
6. Provas ilícitas.
7. A utilização da prova ilícita no Direito de Família.
8. Princípio da proporcionalidade.
9. Bibliografia.

1. A prova

Segundo Francesco Carnelutti[2], entre todos os fatos afirmados pelas partes em um processo, existe uma zona neutra de ações afirmadas tão só por uma ou algumas das partes, mas não admitidos, embora possam existir ou não. São acontecimentos havidos por controvertidos e, portanto, se constituem em matéria de prova, deparando-se o julgador com a afirmação positiva de um e a negativa do outro, sendo necessário proporcionar os meios processuais de prova para a solução do impasse entre duas aparentes, mas contraditórias verdades.

A função da prova processual é fornecer ao juiz os elementos e argumentos de sua decisão, afastando suas dúvidas e inquietações, para que possa concluir com convicção e segurança.

Assim, só haverá necessidade de prova a despeito de alguma alegação contestada, cuja exatidão e verossimilhança precisarão ser comprovadas, de regra, pela iniciativa das partes interessadas na sua demonstração processual, com influência no resultado da sentença, sendo certo aduzir que o juiz não está restrito à iniciativa probatória dos litigantes, porque não atua na demanda como se fosse um mero expectador, mas ao contrário, pode e até deve, de ofício, comandar a busca dos elementos comprobatórios havidos como necessários à instrução do processo, inclusive indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias (art.130 do CPC).

Contudo, salvo expressas exceções, quem alega tem a tarefa de demonstrar a veracidade entre o fato constitutivo de seu direito e o fundamento jurídico de seu pedido, pois disto depende a formação de convencimento do juiz, cuja avaliação da prova é discricionária, atendendo aos elementos constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes, mas ditará na sua sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento (art.131 do CPC).

2. A formação da convicção pela prova

Como é da estrutura do procedimento ordinário brasileiro, há uma fase do processo destinado especificamente à instrução da demanda, desta feita destinada à coleta de um conjunto complementar e tradicional de provas, consistente nos depoimentos pessoais das partes e audiência das testemunhas arroladas e, se necessário e viável, também pode ser realizada prova pericial. A rigor, contudo, a fase de instrução do processo não responde a um momento exato do procedimento, e assim acontece porque, por exemplo, no tocante às provas materiais, o autor tem a obrigação de instruir a petição inicial com os documentos indispensáveis à propositura da ação (art.283 do CPC) e, por sua vez, tem o réu o ônus de especificar as provas que deseja produzir, juntando com a contestação o acervo material relacionado à sua defesa para servir de contraprova processual.

Entretanto, nenhum rigor absoluto comanda a instrução do feito, mesmo porque, nem toda a demanda prescinde da determinação de provas, quando, por exemplo, a questão de mérito for apenas de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzi-la em audiência, ou ainda, quando ocorrer a revelia, permitindo possa o juiz conhecer diretamente do pedido, proferindo sentença (art.330 do CPC), não se tratando de direitos indisponíveis (art.320, II do CPC), como usualmente são aqueles provenientes das relações de família.

Também não dependem de prova os fatos notórios afirmados por uma das partes e confessados pela outra, bem como aqueles admitidos como incontroversos e, por fim, aqueles fatos em cujo favor milita presunção legal da existência ou de veracidade (art.334 do CPC).

O artigo 212 do Código Civil admite a prova do fato jurídico pela confissão, documento, testemunha, presunção ou perícia, enquanto que o artigo 440 do Código de Processo Civil também abre a possibilidade da inspeção judicial de pessoas ou coisas, como importante elemento de pesquisa da verdade dos acontecimentos.

Em qualquer caso, pode o juiz determinar de ofício ou a requerimento da parte ,as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias (art. 130 do CPC), apreciando livremente a prova, atento aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; embora deva indicar na sentença os motivos que lhe formaram o convencimento (art. 131 do CPC).

Neste contexto os meios probatórios buscam alcançar a verdade e a partir dela ou o mais próximo possível da realidade, realizar a justiça das decisões judiciais, mas não uma justiça a qualquer preço e sem nenhum limite, tendo em conta que certos meios probatórios podem ser vetados, quando afetam direito fundamental considerado mais relevante.

3. Princípios da prova

A função atual do Direito é de estimular o desenvolvimento social da ação humana, no pertinente ao valor supremo da dignidade pessoal, em seu nome são criadas as regras jurídicas a serem aplicadas pelo juiz. Entretanto, na dinâmica da vida e dos interesses sociais, nem sempre o Direito tem seu sistema de regras inteiramente contextualizadas, não sendo nada raro deparar com lacunas e antinomias, ou simplesmente não encontrar respostas para o caso concreto e não previsto em lei.

Também a realidade muda e o Direito precisa contemplar estes novos parâmetros sociais, o que tem sido obtido com o uso da jurisprudência, ao promover o harmonioso encontro do Direito com os novos padrões de conduta, sintonizados com a felicidade e a realização da pessoa humana.

Portanto, numa dimensão acima das regras, figuram os princípios, como base de sustentação de todo o sistema legal brasileiro, quer no campo do direito material como processual.

Assim também sucede no âmbito da prova no processo civil, instituto envolto em diversos princípios, todos eles atuando como pilares fundamentais de sua estrutura e direção. Sendo o processo judiciário uma ciência autônoma, a prova está dotada de princípios próprios, considerados verdadeiros enunciados, muitos deles com assento na Constituição Federal, como “o do contraditório, da ampla defesa, da oralidade, da imediatidade física do juiz, da concentração, da publicidade, da verdade real, do livre convencimento motivado, da comunhão, da imaculação”, ou da proibição de prova obtida por meios ilícitos (art. 5°, incisos XII e LVI da CF).[3]

Disposição estabelecida por igual, no artigo 332 do Código de Processo Civil, de serem admitidos todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados no Código. Destarte, na conformidade do artigo 332 do CPC, como princípio de prova, todos os meios legais são aptos para demonstrar a verdade dos fatos, sobre os quais se funda o pedido da ação ou da defesa, ainda que não tenham sido legalmente previstos, mas só servirão como prova, se forem moralmente legítimos.

Impõe assim a Carta Federal restrições à liberdade probatória, não admitindo a prova ilícita, que rompe o equilíbrio das partes no processo, tal qual aquela obtida por meios moralmente ilegítimos, como ocorre com a violação do sigilo de correspondência, podendo integrar este rol a interceptação da correspondência virtual, e das comunicações telegráficas, ou de dados e comunicações telefônicas, à exceção, nesta última hipótese, quando realizada por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (art.5°, inc. XII da CF).

O valor maior a ser protegido é o da dignidade da pessoa humana, o que, portanto, permite consignar a possibilidade de relativização da garantia constitucional de vedação da prova ilícita, quando estiver em risco a supremacia dos direitos da pessoa humana, sua honra e sua dignidade.

4. Provas típicas e atípicas

As provas textualmente identificadas em lei são denominadas de típicas, em contraponto com as provas chamadas de atípicas ou inominadas.[4] São provas não reguladas expressamente em lei, contudo, tampouco vetadas, mas ao contrário, surgem de diversas passagens da legislação processual, tanto que o juiz pode buscar nestas outras fontes de convencimento, maiores subsídios para atender aos postulados judiciais. Estas provas atípicas ou menos convencionais, podem servir como úteis elementos de revelação da verdade, como ocorre, por exemplo, com a prova emprestada de outro processo; ou quando o oficial de justiça certifica em seu mandado, qualquer passagem fática ou circunstância que interesse à elucidação da demanda, ainda que não tenha sido especialmente ordenado o seu deslocamento para a verificação de algum fato específico. Também quando peritos prestam esclarecimento diretamente em juízo, ou quando as partes apresentarem pareceres técnicos e documentos elucidativos (art.427 do CPC).

Ingressam ainda neste rol de provas atípicas as declarações fornecidas por terceiros; ou comportamento das partes e das testemunhas fora do processo, sob cujas circunstâncias podem ter inequívoca influência na formação do convencimento do juiz, como no caso de entrevistas concedidas à imprensa falada, escrita e televisada. Essas situações podem contribuir indiretamente para a elucidação da causa, embora o juiz não possa fundamentar sua sentença com lastro nestes elementos recolhidos no comportamento extraprocessual das partes e testemunhas, mas seguramente servirão para a melhor compreensão do julgador no exame da matéria probatória.[5]

Darci Guimarães Ribeiro indica como fonte adicional de prova atípica os fatos notórios, que dispensam comprovação, conforme inciso I do art.334 do CPC, integrando ainda a nominata; aspresunções, previstas no inciso IV, do art. 334 do CPC e no artigo 212, IV do Código Civil, asregras de experiência, do artigo 335 do CPC, que se dividem, em comuns ou técnicas, conforme prescindam ou não de conhecimento especializado[6].

Acresce ser preciso levar também em consideração a tecnologia virtual, surgida com a disseminação do clonado documento eletrônico, que numa definição genérica, é aquele confeccionado pelo computador.[7] É fantástico o universo da comunicação virtual da Internet, onde a ciência da computação revolucionou os meios de comunicação, como no passado sucedeu com o telégrafo e o telefone, não mais se concebendo uma sociedade que não se sirva da comunicação virtual.

A circunstância de serem provas atípicas não as torna diferenciadas e estranhas ao ordenamento processual brasileiro, porque a lei brasileira aceita todos os meios de prova em direito admitidos, conforme art. 332 do CPC, que estatui: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”.

5. Prova ilícita e prova ilegítima

Há certo conjunto de provas considerado proibido ou vedado, e compreende duas categorias. A das provas ilegítimas, quando produzidas em afronta à lei, como no caso de profissionais que devem guardar sigilo daquilo que lhes é dito em razão de sua profissão ou ofício; e as provas obtidas através de meios ilícitos, violando a lei material. O artigo 5º da Constituição Federal acolhe qualquer meio de prova processual que não tenha sido obtido por meios ilícitos.

Para José Carlos Teixeira Giorgis, a prova ilícita é obtida com violação das garantias constitucionais e do direito material, ao passo que a prova ilegítima decorre da transgressão das regras processuais.[8] A violação de correspondência ou a interceptação telefônica é prova ilícita, como ilícita é a prova obtida mediante tortura ou maus-tratos (art. 5°, inc. X, da CF), enquanto ilegítima, é a prova consistente do depoimento escrito de advogado que tenha representado profissionalmente a parte, contra quem este documento é produzido, ou do padre que deve guardar segredo das confissões que lhe são passadas por seu ofício religioso.

Para Luiz Francisco Torquato Avolio[9] a prova ilegítima fere normas de direito processual, como no caso da testemunha com dever profissional de sigilo que tem a obrigação de se recusar a depor, ou na hipótese do testemunho de parente consangüíneo ou por afinidade. Uma vez colhidos os depoimentos destas pessoas, que devem guardar sigilo em função do ofício, da profissão ou do parentesco, a prova é nula, por violar lei material, salvo que esta prova ilícita seja determinante para o resultado do processo.[10]

A prova ilicitamente obtida fere de morte os direitos fundamentais previstos pela Constituição Federal e atinentes à intimidade, à liberdade e à dignidade humana, além de outras garantias definidas em normas infraconstitucionais, capazes de violarem direitos como a integridade física, a propriedade, inviolabilidade do domicílio, sigilo da correspondência e da comunicação telefônica.

Contudo, os direitos fundamentais vinculados à intimidade e à dignidade da pessoa encontram larga proteção nas demandas cíveis, muito especialmente nas causas familistas, que são confrontados na suposição de proteção de um valor maior, quando buscam preservar a intimidade dos cônjuges, a integridade psíquica dos filhos e a garantia da subsistência onde houver dependência alimentar, permitindo quebrar o sigilo e o uso de provas ilícitas, mas ponderáveis pelo princípio da proporcionalidade.

6. Provas ilícitas

Segundo Eduardo Cambi,[11] a busca da verdade não é um valor absoluto no processo e tampouco justifica ir ao seu encalço a qualquer preço. Ela precisa ser temperada com os demais valores presentes no contexto processual e assim, naturalmente sujeita às restrições dos excessos e desvarios de uma incontida ilicitude, tudo em consideração a valores de maior estatura moral.

Daí a vedação legal à prova ilícita contida tanto no artigo 5°, inc.LVI da Carta Federal, como no artigo 332 do Código de Processo Civil, ao aduzirem, ambos os dispositivos, só serem admitidos os meios de prova legais e moralmente legítimos, mesmo que não previstos expressamente em lei.

Para João Batista Lopes[12], a prova ilícita está agrupada em quatro correntes doutrinárias: a) aquela que admite a prova ilícita; b) a que não admite as provas obtidas por meios ilícitos; c) a que as rejeita com fundamento em princípios constitucionais e d) a corrente que não aceita as provas ilícitas como princípio geral de direito, contudo admite eventuais exceções.

Segundo João Batista Lopes[13], o sistema brasileiro está inquestionavelmente vinculado ao fundamento constitucional da prova ilícita, o que explica porque Cambi propõe o abandono definitivo da dicotomia provas ilícitas-provas ilegítimas, devendo ser sancionando tratamento unitário para a ilicitude, passando a dominar ambas de provas inconstitucionais, porquanto infringem o art. 5°, inc. LVI, da CF. Assim, sempre que violarem direitos fundamentais constitucionalmente tutelados, não poderão ser admitidas como meio de prova.[14]

Valendo-se da lição de José Carlos Barbosa Moreira, em exaustivo estudo sobre a prova ilícita nas ações de destituição do poder familiar, Douglas Fischer[15] aponta a existência de duas correntes para o problema jurídico da chamada prova ilícita, cuidando uma destas doutrinas da constatação do ato ilícito e do seu categórico afastamento como meio probatório e a outra corrente pautando pela admissão da prova, mas respondendo o autor da prova por sua ilicitude na seara própria.

O aproveitamento das provas obtidas com infringência às normas de direito material têm sido alvo de calorosas controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais, prevalecendo o entendimento de que o juiz não deve considerá-las. Muito embora, e já de longo tempo, pois é texto escrito ainda sob a égide da Constituição Federal de 1979, em que Alcides de Mendonça Lima[16]dizia não poder o juiz abstrair-se de conhecer o fato e julgá-lo, apenas porque a prova foi considerada ilícita ou imoral. Especialmente se a parte dispuser somente daquela prova, por cuja natureza, não enseja, normalmente outro meio, pois sua repulsa irá ensejar uma sentença injusta e para o juiz importa é fazer justiça. Se o ato for ilegal ou imoral e favorecer aquele que somente levanta a imoralidade ou a ilicitude do meio, e nada contrapõe à autenticidade da prova e a veracidade dos fatos atestados por esta mesma prova, conclui Mendonça Lima, naquele tempo, que um direito não pode servir para cometer uma injustiça e, por evidente, já defendia o juízo da ponderação.

Prevalece, portanto, pela moderna doutrina a tese do abrandamento da proibição da prova ilícita em casos excepcionais para tutelar direitos constitucionais proporcionalmente mais valorados, pois o cerne da questão está em encontrar o equilíbrio entre os dois valores contrapostos.[17]

Assim também pensa José Carlos Teixeira Giorgis[18], ao explicitar viver o juiz um cruciante dilema para decidir entre a verdade e a segurança jurídica, pois se afastasse prova considerada ilícita, em contrapartida, terminaria afetando direito protegido pela ordem constitucional e pela dignidade da pessoa humana.

7. A utilização das provas ilícitas no Direito de Família

A própria natureza das questões processuais debatidas no âmbito do Direito de Família é peculiar e deve ser vista com um evidente e indissociável juízo de ponderação. Prova de aplicação deste juízo de ponderação, consiste na possibilidade de serem auscultadas no juízo familista as pessoas que são impedidas de deporem, como o cônjuge, ascendentes, descendentes e colaterais até o terceiro grau (art.405, § 2°, inc. I do CPC), salvo se assim o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não houver outro modo de obter a prova. Mesmo no caso de depoimento de criados e serviçais com liames de dependência, por cujos vínculos não poderiam depor, salvo quando estritamente necessário (§ 4°, art. 405), e usualmente serão testemunhos necessários pela proximidade que têm com os fatos e a intimidade verificada na privacidade do domicílio familiar.

São admitidos os depoimentos de empregados domésticos nas ações de família, como disse Sérgio Gilberto Porto,[19] não-somente porque estas pessoas conhecem os fatos ocorridos no recesso do lar, mas porque muitas vezes elas mantém vínculos com ambos os litigantes, surgindo justamente desta particularidade o conhecimento daquilo que ocorre na intimidade da casa. No entanto, este vínculo bilateral já não se faz mais presente nas ações revisionais de alimentos, quando são largamente utilizados os depoimentos dos servidores domésticos para provarem a necessidade de majoração dos alimentos, ou nas demandas de alteração de guarda ou de regulamentação de visitas, quando os casais já estão separados e as testemunhas guardam apenas um vínculo unilateral de trabalho e de dependência financeira.

De qualquer modo, não há, efetivamente, como desprezar com a natural moderação, o depoimento de parentes e empregados domésticos, quando geralmente são eles que podem prestar os esclarecimentos dos fatos ocorridos na vida familiar.

Não se pode perder de vista, no entanto, que será decisão do juiz avaliar a necessidade ou conveniência da tomada destes depoimentos de pessoas, em princípio, impedidas de deporem, como será exclusivamente do decisor avaliar a real e final prestabilidade destes testemunhos, que sabe, de antemão, estão imantados de uma carga muito elevada e compreensível de parcialidade, cometendo ao magistrado promover a conveniente filtragem desta prova que entrelaça sentimentos, interesses e comprometimento pessoal.

Aqui se faz notoriamente presente o juízo da adequação entre os meios e os fins, onde o próprio legislador tratou de estabelecer os mecanismos de razoabilidade na utilização da prova que, em princípio seria vetada, não admitindo a ouvida de testemunhas impedidas, contudo, considerando razoável a coleta desta prova em situações preestabelecidas, pertinentes ao interesse público ou ao estado das pessoas. Na seara do Direito de Família a pretensão visada pela ordem jurídica não é como poderia parecer num primeiro momento, o interesse particular de cada um dos litigantes contrapostos na demanda, ou um destes protagonistas em relação aos seus filhos ou parentes, mas sim, a intangibilidade da própria instituição familiar, que tem valor transcendental.

Lembra Lourival de Jesus Serejo Sousa[20] ser freqüente a utilização de escutas telefônicas, gravações clandestinas e movimentação de detetives particulares nas demandas de separação judicial ou de custódia judicial dos filhos.

Recorda Yussef Said Cahali[21] quão raras são as provas diretas do adultério na ação de separação judicial, uma vez que seus protagonistas se cercam de todos os cuidados, buscando desviar-se dos olhares denunciadores. Consequentemente, os autores das ações separatórias se valem da prova indireta do adultério, aportando aos feitos toda a sorte de indicativos e elementos que, na sua soma, resultam em fortes indícios e presunções, quase invencíveis, da ocorrência de infidelidade conjugal.

Diante da dificuldade em obter a prova direta do adultério, precisamente pelos cuidados dos quais se cerca o par adúltero para evitar o flagrante, Cahali considera admissível o recurso a todo o gênero de provas do adultério no juízo cível, para efeitos de dissolução da sociedade conjugal, e justamente em razão das peculiaridades desta infração considerada pela doutrina, como a mais infamante das causas de separação.[22]

Portanto, há um afrouxamento no rigor da prova direta do adultério, mas também há em contrapartida, um afrouxamento dos meios utilizados para a mesma prova da infidelidade carnal.

O depoimento do cúmplice no adultério, por exemplo, está protegido pela regra do artigo 406, inciso I do CPC, ao estabelecer a possibilidade de o partícipe do adultério se escusar de depor sobre fatos que lhe acarretem grave dano. Contudo, só esta recusa em depor já seria, provavelmente, suficiente para aplicar o princípio de veracidade por presunção, instituída pelo artigo 335 do Código de Processo Civil, que permite ao juiz aplicar as regras de experiência comum, subministradas pela observação daquilo que ordinariamente acontece, de sorte que melhor seria a testemunha indicada como co-autora do adultério negar o fato em juízo ou a sua co-autoria.

Ao lado do adultério tradicional surge o adultério virtual, cuja expressão Marilene Guimarães[23] prefere substituir por infidelidade virtual, considerando só existir adultério virtual se da troca das comunicações eletrônicas resultar o relacionamento carnal. Na relação virtual que se ressente do contato físico, existiria tão-somente um laço erótico-afetivo platônico, mantido à distância através de um computador, podendo ser falado em quase adultério, em verdade, apenas em infidelidade moral.[24]

Estes relacionamentos virtuais que navegam pelo véu da Internet, Alexandre Rosa[25]compara aos tempos em que os amantes mantinham seus contatos às escondidas, nas alcovas retratadas pelo Marquês da Sade.

E nesta alcova virtual a intimidade também merece preservação constitucional, por ser prova ilícita aquela obtida no campo da informática, se interceptada ao tempo da emissão do e-mail ou se já estiver armazenado na caixa postal do usuário. [26]

Alexandre Rosa também observa ser proibido adentrar nos arquivos do companheiro sem o devido consentimento, salvo sendo comum a conta do provedor, mas desde que não existam senhas individuais, em cuja hipótese haveria arbitrária intromissão e violação de sigilo de comunicação. É prova ilícita a utilização judicial de documentos abortados de dados transmitidos pela Internet para a comprovação de infidelidade virtual e vai além, pois entende também não existir nenhuma possibilidade de autorização judicial para a invasão dos fluxos de dados transmitidos via telefone, como no caso do e-mail, por completa falta de previsão legal.[27]

A interceptação pelo consorte da correspondência endereçada a terceiro por seu cônjuge, por suspeita de adultério, tem dividido a doutrina, entendendo alguns que, por exemplo, o marido tem o direito de interceptar a correspondência da mulher para com o seu cúmplice, enquanto outros descartam a produção desta prova obtida por meio ilícito, acreditando Yussef Said Cahali[28] na admissibilidade desta modalidade de prova, sendo irrelevante se a carta foi obtida por meios ilícitos ou desleais, ou interceptada pelo acaso dos acontecimentos, sendo função dos juízes decidirem conforme as provas lhes forem apresentadas e se elas foram hábeis para dar certeza e condições de convicção ao julgador, desimporta ao processo tenha esta correspondência sido interceptada ilicitamente.

Tenha-se, por exemplo, em consideração, a possibilidade legal de o juiz compelir terceiro a exibir a correspondência pela via processual da exibição de documento ou coisa, ajuizada em caráter incidental e apensa ao processo ordinário de separação judicial. Portanto, não parece se revista de ilicitude o entranhamento direto de missiva interceptada pelo cônjuge, que desconfiava da fidelidade de sua mulher, assim como não viola nenhum valor extremo, quando a mesma vítima de adultério localiza correspondência de infidelidade virtual de seu cônjuge com terceiro.

Ainda na doutrina de Yussef Said Cahali,[29] também a prova colhida por grampo telefônico tem sido admitida de forma incondicional em sede de atuação das ações de Direito de Família, desde que reste demonstrada a autenticidade da voz e da gravação e verificada a impossibilidade de fraude ou de inserção maliciosa de trechos, ou a sua mera subtração, que pudesse permitir a intolerável distorção do real sentido da fala captada, forjando a sua descontextualização.

Sua admissibilidade estaria implícita no art. 332 do CPC, quando admite todos os meios legais, bem como moralmente legítimos de prova, não tendo consignado nenhuma ressalva à gravação, só existindo restrições do uso de gravações clandestinas no plano do processo penal, porque haveria afronta ao sigilo de comunicações, muito embora Cahali reconheça a tendência jurisprudencial em não admitir como prova a gravação obtida pelo cônjuge inocente, através de gravação interceptada do cônjuge culpado e terceiro.[30]

Pensa Cahali, que sequer inviabiliza a sua utilização como prova judicial a circunstância de a Constituição Federal de 1988 ter inserido dentre os direitos e garantias fundamentais do indivíduo, ao prescrever ser inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas, salvo por ordem judicial, e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (art. 5° inc.XII) e de serem inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos (art. 5° inc. LVI), porque um direito não pode servir para encobrir uma injustiça cometida, sendo função do juiz dar valor ao conteúdo da prova e não ao modo como ela foi obtida, ainda que violado algum direito registrado em lei.[31]

Termina por advogar em verdade, a ponderação casuística da prova que em princípio, se afigura ilícita, mas pode ser admitida para decidir os interesses conflitantes.

Não é por outra razão que José Carlos Teixeira Giorgis,[32] referindo-se ao Direito de Família, anota ser tema delicado a aplicação do princípio da proporcionalidade, que deve ser bem temperado para não permitir excessos.

8. Princípio da proporcionalidade

Em defesa do juízo de ponderação já se apresentava Pontes de Miranda[33], quando afirmava existir o direito ao sigilo e de resguardo da personalidade, mas é um direito que cede diante de outro mais importante a ser protegido, como nas hipóteses em que confronta com o direito à vida, à integridade física, à verdade ou à honra.

O princípio da proporcionalidade no âmbito probatório foi aplicado pelos tribunais alemães ao admitirem em caráter excepcional, a prova obtida com violação ao mandamento constitucional, desde que esta fosse a única prova possível e razoável trazida com o propósito de proteger outros valores fundamentais havidos como mais urgentes na avaliação dos julgadores.[34]

O princípio da proporcionalidade reconhece a ilicitude da prova, entretanto, permite que o juiz coteje os valores postos em entrechoque, no propósito de escolher e decidir pelo melhor caminho na aplicação da justiça, tendo em conta que os direitos fundamentais comportam restrições em favor e na defesa da ordem jurídica, assentado exatamente na ponderação de dois ou mais valores de aparente identidade de dimensão, mas que no caso concreto terminam por ceder naquelas hipóteses “em que a sua observância intransigente levaria à lesão de um outro direito fundamental ainda mais valorado”.[35]

O caminho a ser encontrado é o do equilíbrio entre dois valores que entram em rota de colisão, considerando ser esta a orientação constitucional, cujo objetivo não é outro senão o de proteger os direitos fundamentais da pessoa. De lembrar contudo, que o constituinte brasileiro contemplou extenso rol aberto de direitos fundamentais explícitos e outros não previstos expressamente, encontrando-se dentre eles a ponderação de princípios.

Os princípios respeitam a um axioma inexorável e inafastável, senão pela regra da sua proporcionalidade, pois são os princípios e não as regras os mais importantes a serem considerados, até porque as regras encontram sua fundamentação nos princípios de Direito.

O princípio da proporcionalidade se impõe como instrumento de solução de conflitos que se entrechocam e se surgir conflito de princípios, pondera Rizzato Nunes,[36] “o caso concreto apontará o caminho a ser trilhado para que o intérprete coloque em relevo esse ou aquele princípio”, podendo existir alguns que, de antemão, já se apresentam mais importantes do que outros, ou não. Equilibrando os valores e interesses de princípios contrapostos, certamente logrará o juiz harmonizar os diferentes valores constitucionais, podendo ponderar sobre a restrição probatória, por exemplo, para proteger valor jurídico mais relevante.

Segundo Eduardo Cambi[37], o princípio da proporcionalidade é o de harmonizar os diversos direitos, bens ou valores constitucionalmente reconhecidos, cabendo ao magistrado ponderar sobre a necessidade e a conveniência da prova ilícita trazida aos autos, dela podendo evidentemente se utilizar quando assim lhe parecer absolutamente imprescindível para a apuração da verdade. Pode ser no âmbito penal, para evitar a condenação de um inocente, ou no juízo de família para comprovar uma causa separatória, se não o for para a amarga solução, fato de grave repercussão social e familiar, como acontece na disputa da guarda ou do poder familiar, e inconciliável a guarda conjunta.

Como não admitir, na ponderação de valores em entrechoque, a coleta clandestina de gravações de vídeo ou de voz, de cenas de maltratados físicos ou mentais à criança, ou de abusos sexuais, para, no melhor interesse do menor, embasar a troca de sua custódia legal.[38]

O magistrado não deixa de ponderar valores probatórios quando decide sobre a exumação de um cadáver para a realização de prova científica em DNA em investigatória de paternidade, pois tratará de atribuir maior valor à identidade da pessoa do investigante em detrimento da preservação do cadáver exumado.

Não age de forma distinta quando autoriza a quebra do sigilo bancário para apurar a capacidade econômico-financeira do devedor de alimentos de um profissional liberal ou trabalhador autônomo, e cuja quebra de sigilo seria o único meio de prova, senão o mais relevante, já que demonstraria de forma direta, a exata exteriorização de riqueza do alimentante.

Ou quando num caso de gravação clandestina de conversa providenciada pela mulher com o ex-marido, o julgador se utilizou do critério da proporcionalidade ao valorar mais o direito à prova que o sacrifício da intimidade.[39]

É de ser ponderado que, em todos estes exemplos trazidos da prática processual do juízo de família, o próprio julgador tem deferido a utilização destes que são considerados meios proibidos de prova e constitucionalmente protegidos, mas que antes de mais nada, cuidam de fato, de buscar a necessária verdade, valendo-se enfim, da compreensível relativização da proibição constitucional de uso da prova dita ilícita, especialmente no juízo familiarista, sempre que se mostrarem relevantes para a justa solução da demanda.[40]

Fazer uso da proporcionalidade, nada mais significa do que proteger da melhor forma possível a dignidade da pessoa, tendo anotado pontualmente Moacyr Amaral Santos,[41] só poder estar de um lado a certeza sobre a relação de direito litigiosa. E esta certeza, acrescenta José Carlos Teixeira Giorgis,[42] é a que justamente leva a não poder existir uma interpretação rígida do texto constitucional, notoriamente quando a própria Constituição Federal ressalva a quebra do sigilo telefônico na seara penal, não havendo como se imaginar que em demandas cíveis se relevassem valores de menor importância, estando a depender o uso da prova ilicitamente coletada da casuística processual, sem esquecer que o legislador processual especificou no artigo 131 do Código de Ritos, a livre apreciação judicial das provas, levado o juiz apenas por seu convencimento pessoal fundamentado, mas sem se descurar, como em boa hora ensina María Josefa Méndez Costa,[43] que a família é o primeiro e mais fundamental, o mais específico, mais real e concreto encontro humano do homem, razão pela qual, tudo nela é fundamental, pois é a família a base de toda a sociedade.

9. Bibliografia

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[1] Advogado e professor de Direito de Família e Sucessões na PUC/RS. Diretor Nacional do IBDFAM. Vice-Presidente do IARGS – www.rolfmadaleno.com.br

[2] CARNELUTTI, Francesco.La prueba civil , Buenos Aires:Depalma, 2ª e., 1982, p.15.

[3] GIORGIS, José Carlos Teixeira. O Direito de Família e as provas ilícitas, In Direitos fundamentais do Direito de Família, Porto Alegre: Livraria do Advogado, Coord. WELTER, Belmiro Pedro e MADALENO, Rolf Hanssen, 2004, p.140.

[4] CAMBI, Eduardo.A prova civil, admissibilidade e relevância, São Paulo:RT, 2006, p.40.

[5] LOPES, João Batista. A prova no Direito processual civil, São Paulo:RT, 2ª e, 2002, p.170-171.

[6] RIBEIRO, Darci Guimarães. Provas atípicas, Porto Alegre; Livraria do Advogado,1998, p.96/110.

[7] Idem, ob. cit., p.133.

[8] GIORGIS, José Carlos Teixeira. Ob cit. p.150.

[9] AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas, interceptações telefônicas e gravações clandestinas, São Paulo:RT, 1995, p.39.

[10] CARNAÚBA, Maria Cecília Pontes.Prova ilícita, São Paulo:Saraiva, 2000, p.79.

[11] CAMBI, Eduardo.Ob. cit.,p.63.

[12] LOPES, João Batista. A prova no Direito Processual Civil, São Paulo: RT, 2ª e., 2002, p.96-97.

[13] Idem. Ob. Cit., p.97.

[14] CAMBI, Eduardo.A prova civil..., ob. cit., p.67.

[15] FISCHER, Douglas. Prova ilícita na ação de destituição do poder familiar – uma investigação à luz da hermenêutica constitucional, In Ações de Direito de Família , Coord. MADALENO, Rolf, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.192.

[16] LIMA, Alcides de Mendonça. A eficácia do meio de prova ilícito no CPC brasileiro, Porto Alegre: Ajuris, vol.38, novembro de 1986, p.106.

[17] BEDAQUE, José Roberto dos Santos.Poderes instrutórios do juiz, São Paulo:RT,1991, p.96.

[18] GIORGIS, José Carlos Teixeira. Ob. cit., p.159.

[19] PORTO, Sérgio Gilberto. Prova:Generalidades da teoria e particularidades do Direito de Família, Porto Alegre:Ajuris, n°39, março, 1987, p.124.

[20] SOUZA, Lourival de Jesus Serejo. As provas ilícitas e as questões de Direito de Família,In Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre:Síntese-IBDFAM, vol.2, jul-ago-set., 1999, p.10.

[21] CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação, São Paulo:RT, 6ª e, Tomo 1, 1991, p.720.

[22] MADALENO, Rolf, “A infidelidade e o mito causal da separação”, In Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre-Síntese-IBDFAM, out-nov-dez, n°11, 2001, p.152. A propósito do adultério como a mais infamante das causas separatórias, é de ser observado não ser ela a única forma de violação do dever de fidelidade, que tem conceito muito mais amplo, estando o adultério apenas na ante-sala da infidelidade. Fidelidade é gênero do qual o adultério é apenas uma das espécies de infração. Dependesse o divórcio da prova direta do adultério e raros seriam os processos, aceitando a jurisprudência a presunção do adultério, quando demonstrados deslizes conjugais flagrados na conduta leviana ou irregular do cônjuge com terceiro, a excessiva intimidade ou afeição carnal com pessoa de outro sexo.

[23] GUIMARÃES, Marilene Silveira. Adultério virtual, infidelidade virtual, Belo Horizonte:IBDFAM, Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família – A família na travessia do milênio -, 2000, p.439.

[24] Idem. Ob., cit., p.445.

[25] ROSA, Alexandre. Amante virtual, (in)conseqüências no Direito de Família e Penal, Florianópolis:Habitus Editora,2001, p.21.

[26] SOUZA, Lourival de Jesus Serejo de. As provas ilícitas e as questões de Direito de Família, Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre:Síntese, jul-ago-set 1999, p.12.

[27] ROSA, Alexandre.Ob. cit.p.41.

[28] CAHALI, Yussef Said. Ob. cit., p.726.

[29] CAHALI, Yussef Said. Ob. Cit., p.732.

[30] “Indenização por perdas e danos. Abalo oral. União estável. Infidelidade do companheiro. Análise da culpa para aplicação do instituto. Uso de aparato eletrônico para flagrante de adultério. Prova ilícita”. (Apelação Cível n°70006974711 da 7ª CCTJRS, rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, j. 17/12/2003). Ou em sentido contrário, por não envolver conversa telefônica envolvendo terceiro, o REsp n°9.012-RJ, relator Ministro Nilson Naves, j.24/02/1997:”Processo civil. Prova. Gravação de conversa telefônica feita pela autora da ação de investigação de paternidade com a testemunha do processo. Requerimento de juntada da fita, após a audiência da testemunha, que foi deferido pelo juiz. Tal não representa procedimento em ofensa ao disposto no art. 332 do Cód. De Pr. Civil, pois aqui o meio de produção da prova não é ilegal, nem moralmente ilegítimo. Ilegal é a interceptaçã, ou a escuta de conversa telefônica alheia. Objetivo do processo, em termos de apuração da verdade material (‘a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa”). Recurso especial não conhecido. Votos vencidos”.

[31] CAHALI, Yussef Said. Ob. cit., p.738.

[32] GIORGIS, José Carlos Teixeira. Ob cit. p.166.

[33] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, São Paulo:RT, vol. 7, 1983, p.131.

[34] BERGMANN, Érico R. A Constituição de 1988 e o princípio da proporcionalidade, Porto Alegre: Estudo MP 5, 1992, p.16.

[35] Idem, ob. Cit., p.18.

[36] NUNES, Rizzato. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, doutrina e jurisprudência, São Paulo:Saraiva,2002, p.34.

[37] CAMBI, Eduardo. Direito constitucional à prova no processo civil, São Paulo:RT, 2001, p.170.

[38] FISCHER, Douglas.Ob. cit., p.204.

[39] “AÇÃO PAULIANA. GRAVAÇÃO DE CONVERSA ENTRE MARIDO E MULHER. PEDIDO DE JUNTADA PELA ÚLTIMA. PROVA DE DEFRAUDAÇÃO DO PATRIMÔNIO COMUM. DECISÃO QUE CONSIDERA A PROVA COMO ILÍCITA. OFENSA AO DIREITO DA INTIMIDADE. DESCABIMENTO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PONDERAÇÃO DO DIREITO À PROVA. LIMITAÇÃO QUE CEDE À PROVA RELEVANTE. INTERESSES DA BUSCA DA VERDADE E DA SEGURANÇA JURÍDICA QUE SACRIFICAM, NO CASO CONCRETO, A TUTELA DA INTIMIDADE. RESTRIÇÃO CONSTITUCIONAL SUPERADA PELA ORIGINALIDADE DA PROVA PARA A DESCOBERTA DA VERDADE. ASSIM, É RAZOÁVEL A UTILIZAÇÃO DE GRAVAÇÃO DE CONVERSA ENTRE MARIDO E MULHER, MESMO QUE UM DOS INTERLOCUTORES DESCONHEÇA A IMPRESSÃO SÔNICA FEITA PELO OUTRO.

A preservação da garantia constitucional da privacidade, por não ser absoluta, não pode servir para cometimento de injustiça, nem obstáculo invencível que venha a favorecer quem violou o direito material que alicerça a pretensão contraposta, cabendo ao juiz dar valor ao conteúdo da prova, independente do meio com que foi obtida, ainda que com superação de certos direitos consignados na Lei Magna ou na legislação ordinária. No âmbito do Direito de Família a prova tem singularidades que impõem um tratamento específico diversamente dos outros campos jurídicos, e que decorrem da natureza da relação conjugal, onde as violações do dever são clandestinas, embaraçando a sua visibilidade e constatação. O direito à intimidade, como qualquer outro, não pode sobrepor-se de maneira absoluta a outros dignos da tutela judiciária, podendo submeter-se ao direito à prova, também constitucionalmente assegurado, aplicando-se o princípio da proporcionalidade, aqui se ponderando favoravelmente os interesses ligados à reta administração da justiça e sacrificando-se a privacidade. O direito à prova é o direito da parte em utilizar todas as provas de que dispõe para demonstrar a veracidade dos fatos em que se funda a pretensão e que seria inútil se não se vinculasse ao direito de aquisição da prova, desde que admissíveis e relevantes. Assim, o objeto do direito à prova é o direito da parte à prova relevante, que cede aos direitos fundamentais, desde que ela não detenha outra forma de comprovação. Desta forma, prevalecem os interesses da verdade e da segurança jurídica, restando à coletividade assegurar-se contra a obtenção ilícita com o manejo da responsabilidade civil ou penal para o autor que malferiu a moral. É razoável a produção de prova oriunda de gravação de conversa entre marido e mulher, em que se utilizaram meios comuns, mesmo que um deles desconheça a existência da impressão sônica, uma vez que não há quebra da privacidade. Agravo provido, para autorizar a produção do clichê sônico”. (Agravo de Instrumento n°70005183561 da 7ª CC do TJRS, Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, j. e 12/03/2003).

[40] “Processo civil. Prova. Gravação de conversa telefônica feita pela autora da ação de investigação de paternidade com testemunha do processo. Requerimento de juntada da fita, após a audiência da testemunha, que foi deferido pelo juiz. Tal não representa procedimento em ofensa ao disposto no art. 332 do Cód. De Pr. Civil, pois aqui o meio de produção da prova não é ilegal, nem moralmente ilegítimo. Ilegal é a interceptação, ou a escuta de conversa telefônica alheia. Objetivo do processo, em termos de apuração da verdade material (“a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa”. (Recurso especial não conhecido. Votos vencidos”. (REsp. n°9.012/RJ, rel. Min. Nilson Naves, j. em 24/02/1997).

[41] SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial, São Paulo:Saraiva, vol.1, 5ª e., 1983, p.443.

[42] GIORGIS, José Carlos Teixeira. Ob. Cit., p.159.

[43] COSTA, Maria Josefa Méndez. Los princípios jurídicos em las relaciones de família, Buenos Aires:Rubinzal-Culzoni Editores, 2006, p.37.