Sumário:

1. Dissolução judicial de vínculo conjugal.
2. Dissolução judicial de vínculo concubinário.
3. Acordos e decisões de conteúdo econômico das dissensões afetivas.
4. Autonomia de vontade.
5. Processo executivo de acordo ou de decisão judicial no juízo familiar.
6. Título executivo.
7. Liquidez, certeza e exigibilidade do título executivo.
8. A tutela monitória.
9. Sua contribuição no Direito de Família.
10. Conclusão.

•1. Dissolução judicial de vínculo conjugal.

Dois caminhos são invariavelmente trilhados para oficializar a dissolução judicial de uma união afetiva heterossexual que, tempos antes, com maior ou menor carga de felicidade, fora constituída pela via formal do matrimônio civil, ora ornado pela sacra cerimônia do casamento religioso, ou pela opção informal da união da estável, que parece, adquire sólida identidade na sociedade brasileira, motivada por razões de convivência pessoal, por barreiras de ordem legal e cultural e, freqüentemente por dificuldades de estrutura social e econômica.

Alenta retratar que a realização destas sociedades afetivas não gera a mais remota dependência cultural do rito escolhido para selar os vínculos conjugais, pois amor e intensidade, desejo e esperança sempre são compensados quando caminham na mesma direção.

E, por seu turno, quando se vai no encalço inverso, o da dissolução da parceria conjugal, porque paixões, e primitivos projetos de outrora perderam o seu encanto e a sua primitiva motivação, cedendo espaço para a caça do suposto culpado pela separação, num frustrado cenário de ruptura, também é preciso eleger uma, dentre as das duas formas jurídicas de extinção do casamento civil ou de dissolução do concubinato.

A tramitação processual oferece as opções da separação judicial amistosa, para casamentos que certifiquem pelo menos dois anos precedentes de convivência conjugal, ou, quando, além de ausente esse pressuposto temporal, o processo separatório ainda se ressente da vontade pessoal de um, ou de ambos os cônjuges, para encerrar a sua história nupcial por petição conjunta de separação, restando aos consortes desavindos, a penosa e traumática opção da demanda contenciosa de dissolução do seu casamento.

•2. Dissolução judicial de vínculo concubinário.

Para os concubinos o direito processual produziu depois de exaustiva construção jurisprudencial e guardadas as suas tênues particularidades, duas idênticas formas jurídicas de ruptura da união estável. É inquestionável a onda de sérias críticas deitadas contra a fúria estatal, que teima em regulamentar o concubinato, com leis incompletas surgidas de afogadilhos, no rastro da vigente Carta Política. João Baptista Villela é uma das abalizadas vozes da doutrina brasileira, que se rebela contra o monopólio do Estado ao arvorar-se do direito de impor regras que agora precisam ser acionadas para rescindir o relacionamento estabelecido entre companheiros e, se antes, cada um seguia livre no seu rumo, agora precisam buscar o aval da extinção judicial.[1]

Por sorte, parece existir uma vantagem processual em relação aos processos de dissolução do concubinato, no que estaria se diferenciando do tratamento dispensado à separação judicial, aonde seguem sendo pesquisadas durante um certo lapso de tempo, as causas que teriam levado ao malogro da sociedade conjugal. A tendência na instituição matrimonial é a de afastar o decadente exame da culpa, já abolida pelas modernas legislações, priorizando a ruptura do casamento pela simples incompatibilidade dos cônjuges, o pelo mero decurso do tempo de separação de fato. Para essas legislações de notório avanço na desritualização das rupturas conjugais, já traumáticas por sua carga emocional, prevalecem os princípios da informalidade, como na dissolução do concubinato, apenas certificando o fato consumado, em sadia superação dos velhos desígnios afirmando que cônjuges não dispunham da livre iniciativa na busca de sua separação. Tempos onde a culpabilidade era o critério legal, por excelência, para término oficial das núpcias. E para cônjuges que se julgavam as mais tristes vítimas do sofrimento de uma separação, nada mais reconfortante que uma sentença judicial pesquisando e censurando os atos faltosos do consorte culpado pela separação.

Ainda à despeito da culpa, a lenta e desgastante pesquisa que tenta focalizar em juízo um cônjuge inocente e o outro culpado, só desserve à celeridade e à eficiência da prestação jurisdicional, prestando-se apenas aos mesquinhos interesses de um dispensável revanchismo conjugal.[2]

Gustavo Tepedino explica que a interferência tão enraizada da culpa na cultura brasileira, decorre do seu sagrado valor como instituição voltada às realizações das pessoas como indivíduos sociais - romper a sociedade conjugal, era sinônimo de fracasso, independentemente do relevo das causas subjetivas que teriam motivado a quebra da relação conjugal.[3]

Por sorte, embora acentuada a divergência doutrinária no tocante à pesquisa da culpa na dissolução da união estável, parece que não obteve adesão suficiente para ser aplicada num tráfego puramente analógico dentro da dissolução da união estável. Muito embora, o exame processual da responsabilidade causal encontre boa acolhida no efeito meramente material da pensão alimentícia, a ser porventura, arbitrada entre concubinos, no regime civil do casamento a culpa segue sendo obstinadamente pelejada, para que sentença judicial condene ao desterro moral e ao abandono material, o cônjuge responsável pela desquitação.

Sérgio Gischkow Pereira sugere uma minimização no equacionamento da culpa, [4] enquanto Villela tem posição direcionada para a completa dispensa do exame da culpa na separação concubinária, pois seria postura de vitória para o casamento e também para o concubinato, pois ambas as instituições ficariam desatreladas da equívoca idéia de fazer depender o direito aos alimentos da boa conduta de quem os reclama e não de sua necessidade. [5]

Enfim, estreme de dúvidas que a culpa ficou fora dos processos judiciais de ruptura de concubinato, embora pródiga a jurisprudência na aplicação por similitude dos demais princípios do Direito de Família brasileiro. À luz dessas considerações, surge nesse cenário jurídico trazido pela vigente Carta Política, atrevida legislação, propondo-se a servir como verdadeiro Estatuto do Concubinato, com a tarefa de regular os efeitos típicos de sua dissolução, já adequados à processualística brasileira, pela via da dissolução amistosa da união estável, ou através de uma versão litigiosa.

•3. Acordos e decisões de conteúdo econômico das dissensões afetivas.

Prescreve o art. 1.025 do Código Civil, ser lícito aos interessados prevenirem, ou terminarem o litígio mediante mútuas concessões, quer dizer, chegar a um acordo, formular uma transação jurídica, podendo ser na forma pública quando assim for exigido pelo ato do qual versa, ou formulada em juízo por petição escrita dos transigentes, se não o for por termo nos autos, quando ditada em audiência pelo juiz e assinada pelas partes e seus advogados.[6]

A transação resolve controvérsia jurídica em torno de obrigações disponíveis, excetuados direitos personalíssimos indisponibilizados às partes, ou coisas postas fora do comércio, segundo a arguta observação de Carlos Bittar, quando refere cometer ao magistrado na transação judicial, homologar este acordo que vale como coisa julgada e que somente se desfaz por dolo, violência ou erro essencial quanto à pessoa ou à coisa.[7]

Não são vetadas transações sobre matéria matrimonial e nem refoge ao tema, qualquer acordo pertinente à união estável, até porque, existindo e à saciedade, litígios judiciais entre cônjuges e concubinos, seria incoerente privar os cônjuges e conviventes de um meio eficaz e menos dramático de solver seus litígios.

Diez-Picazo e Gullon confirmam a autoridade de coisa julgada sobre a transação, que representa uma sentença que as partes dão a si mesmas para resolver o conflito que as separa. Homologado o acordo, fica proibido rediscutir a mesma controvérsia ante o Judiciário, embora nada impeça que as partes recorram ao Órgão Judicial para que a transação se cumpra, através da sua execução.[8]

Portanto, conciliando ou transacionando, é certo que os transatores dirimiram os seus conflitos e se essa composição se deu no âmbito judicial, como é da essência e da validade dos ajustes na órbita do Direito de Família, cumpre ao decisor homologar judicialmente este acordo que passa a ser título executivo judicial.

Por fim, inocorrendo qualquer acordo entre o casal em liça, entre os atos decisórios do juiz presidente do processo separatório está a sentença, o ato jurisdicional magno, como diz Bellinetti,[9] porque a sua finalidade quando extinto o processo com julgamento de mérito, é compor o conflito de interesses e estabelecer certeza onde até então reinava incerteza.[10]Enfim, visa o decisor com a sentença judicial de fundo, encerrar o mérito do conflito conjugal, onde ânimos exaltados impediram que os litigantes buscassem uma solução amigável para os seus desencontros afetivos.

Desse modo, sentenças proferidas no processo civil e que contenham prestação exigível de entregar coisa, de fazer ou de não fazer, ou de pagar quantia, complementa Zavascki[11] - são considerados títulos executivos.

• 4. Autonomia de vontade.

Livres e isentos de quaisquer limitações, assim deveriam ser apresentados os acordos judiciais lavrados no âmbito geográfico do Direito de Família. Na atualidade, resulta totalmente contraditório que cônjuges ou concubinos, quando procuram o Poder Judiciário para término de seus relacionamentos, possam sofrer alguma limitação de direito, capaz de lhes retirar a verdadeira autonomia de que goza, induvidosamente, a remodelada instituição familiar. Mauricio Mizrahi aponta inquietação doutrinária, ante o dilema de saber se ainda existem razões de peso, que avalizem e justifiquem a proteção do agrupamento familiar moldado em estruturadas que ainda não venceram conceitos estanques de chefia e provedoria eminentemente masculina.[12] A cultura conjugal preparada para o novo milênio, deve priorizar a autonomia das pessoas e vedar cada vez mais a intervenção estatal. Muito próximo da quase absoluta neutralidade, o Estado deve interferir tão-somente, como guardião da ordem pública matrimonial, em três esferas de valores, a saber: a) à proteção dos direitos e interesses de terceiros, como o são os direitos dos filhos enquanto incapazes; b) a preservação da dignidade humana, que se constitui noutro limite ao princípio da autonomia pessoal; e por fim, o que Mizrahi denomina como sendo c) a cultura e as margens de aceitação da coletividade, externando verdadeiras regras consagradas pela cultura social, que já marcham compactas no compasso dos tempos, repugnando à sociedade, qualquer tentativa de violação, como a proibição do incesto.[13]

Trata-se portanto, de uma revisão daqueles conceitos estacionados no tempo, de um Direito de Família avesso à renúncias e com escassa margem de negociação. Direitos familiares ditos indisponíveis e intransmissíveis, por se encontrarem visceralmente ligados à proteção moral e social da família. Como explica Varela,[14] - os direitos de família além de serem obrigatórios quanto ao seu exercício, são irrenunciáveis, quer por abdicação ou convenção dos sujeitos da relação, ao contrário do que ocorre com o direito das obrigações e a generalidade dos direitos reais.

Qualquer intervenção estatal mais rígida, nos planos de vida dos componentes de um agrupamento familiar, converte o Estado em árbitro de formas de vida e de ideais de excelência humana.[15] A intromissão estatal faz nexo quando respeita aos limites geográficos de proteção dos interesses de menores e incapazes, ou quando preserva a dignidade humana e, os princípios de cultura sócio-familiares já consagrados pela moral coletiva. E a razão lógica pode ser detectada na tendência de quebra das rígidas estruturas familiares, que tinham como motivação vinculação eterna dos casamentos que se suportavam no desequilíbrio da desigualdade e na silenciosa escravidão da dependência econômica da mulher.

E tanto as relações de família vêm ascendendo para a autonomia de vontade, que, dentre vários lentes, Carlos Orcesi pontua, já não mais haver como enquadrar a separação e o divórcio como modelos jurídicos de direitos indisponíveis, bastando perceber que é a lei, a primeira a oferecer a possibilidade da dissolução do casamento por mútuo consentimento.[16]

Produto dessa franca expansão da autonomia de vontade no Direito de Família pode ser comprovado na possibilidade dada aos cônjuges e concubinos de celebrarem acordos sobre a guarda de seus filhos, regime de visitas, a fixação ou renúncia de alimentos,[17] atribuição da moradia conjugal em prol apenas de um dos figurantes da relação e etc. Profundas e constantes mudanças culturais conferiram aos destinatários do Direito de Família, uma ampla disponibilidade na composição judicial de seus direitos e de seus deveres e jogaram para o passado, obsoletas estruturas criadas para largas famílias, centradas, principalmente, numa economia rural.

Querendo, separandos acrescem ou renunciam meações e, no âmbito dos seus interesses pessoais, e clausulam com crescente criatividade e resguardo estatal de sua prole, os efeitos econômicos de suas rupturas conjugais.

Já com tardança vem desaparecendo o caráter imperativo do regramento familista, não mais sendo possível concordar com Pedro Albuquerque,[18] quando afirma ser de diminuto relevo a autonomia da vontade no Direito de Família. Sua mudança vem sendo estrutural, e tudo o que a plural sociedade familiar proclama no depurado trato jurídico das questões conjugais e familiares, é que o Judiciário proporcione uma visão processual pragmática, sem preconceitos e sobretudo, assegure aos jurisdicionados a execução efetiva de seus convênios.

Melhor se explica o argumento, quando visto que certas cláusulas judicialmente homologadas e que bem alinharam as divergências no plano do direito material, acabam esbarrando na sua posterior execução, porque carecem do típico perfil de um puro título executivo. Foi Zannoni quem disse que seria vã presunção do legislador imaginar que todas as famílias se ajustam a um só modelo, esquecendo que existem famílias mais próximas do antigo modelo patriarcal e outras vivendo numa modelagem mais associativa.[19] São justamente essas variações econômicas, sociais e culturais, encontradas no mosaico familiar, responsáveis pelo pródigo câmbio de cláusulas que pais e cônjuges procuram para registro e resolução de seus conflitos conjugais e, se o próprio Magistrado é incentivado a promover por todos os meios, acordos judiciais que dêem desfecho adequado às separações de casais, também é preciso que tais negociações encontrem crédito executivo depois de judicialmente homologadas.

O ato de estender maior autonomia privada para relações jurídicas familiares, não se resume em encontrar apenas, relevantes soluções de conteúdo econômico para conflitos conjugais em juízo, mas, significa acima de tudo, transitar com mais segurança no porvir das personagens que se separam.

• 5. Processo executivo de acordo ou de decisão judicial no juízo familiar.

Exauridos os meios que o processo põe à disposição dos litigantes para garantir a mais correta decisão judicial, quando por consenso as partes não formulam petição conjunta de conclusão amigável de suas divergências pessoais e econômicas, ou não logram converter o seu primitivo litígio em acordo para homologação judicial, é fato que, a sentença ou a transação depois de transitadas, adquirem a autoridade de coisa julgada.

Do acordo ou da sentença condenatória que examina e encerra a ação cognitiva, se não ocorre o cumprimento voluntário das obrigações ajustadas ou impostas, nasce o direito de ajuizar a execução forçada, corroborada com o título executivo do credor.[20]

A execução cuida de assegurar o efetivo cumprimento da prestação jurisdicional concedida no processo de conhecimento ou em cautelar, sendo raro na jurisdição de família que se funde em algum título extrajudicial. [21]

Alcides de Mendonça Lima assevera cometer ao credor, com pretensão reconhecida em sentença condenatória ou que apresenta título executivo extrajudicial, o direito de exigir do devedor o cumprimento da obrigação emanada de qualquer daqueles documento legalmente reconhecido como instrumento hábil à execução. Acrescenta que a sentença judicial ostenta o poderio da coisa julgada, enquanto o título extrajudicial ainda depende de verdadeira fase de cognição, se o devedor oferecer embargos.[22]

Os títulos extrajudiciais exemplificados pelo art. 585 do CPC, não têm a sua origem no Direito de Família, cuja execução provêm dos títulos ditos executivos judiciais, como a transação feita pelas partes e judicialmente homologada, [23] ou o acordo firmado em procedimento de jurisdição voluntária, que também recebe o selo da homologação judicial que o habilita como título de execução judicial.

Com certeza que o Poder Judiciário não está licenciado a atuar apenas no limitado monopólio da jurisdição contenciosa, muito pelo contrário, explana Tesheiner,[24] ele alarga o seu campo de postulação, ao permitir a tutela judicial dos legítimos interesses que as partes querem isolar do contencioso, pela absoluta e modelar ausência de conflitos, como são exemplos os processos amigáveis de separação judicial e de dissolução de concubinato, ou v.g., incursões na vereda alimentar.

• 6. Título executivo.

Toda a execução deve estar fundamentada em justo título, que pode ser judicial ou extrajudicial, sendo comuns ao Direito de Família os títulos judiciais provenientes de sentenças condenatórias ou constituídos por acordos judicialmente homologados.

Segundo Dinamarco,[25] só podem ser catalogados como títulos executivos os atos e fatos assim qualificados pela lei e, por expressa disposição consagrada pelo artigo 583 do Código de Processo Civil, sendo nula qualquer execução sem o competente título executivo.

Título executivo consiste num documento que, ao mesmo tempo em que qualifica a pessoa do credor, o legitima a promover a execução. [26] Esse documento representa um ato jurídico, nele figurando credor e devedor, com a carga eficacial autorizadora de sua eventual execução. Sob esse mesmo prisma, há interessante observação que pode ser colhida de Eduardo Couture, quando define o vocábulo título como sendo uma qualidade (título de dono, título de herdeiro). Há título quando se está juridicamente habilitado para fazer uma coisa, mas adverte que também se tem um título, quando se tem em mãos um documento que credita esta qualidade. [27] É possível ocorrer alguma hipótese em que haja titulação de credor sem documento, e documento de crédito sem a titulação do crédito. Couture cita algumas exceções e encerra por afirmar ser normal que: "ambos conceitos coincidam e que o titular de um direito tenha em seu poder o documento que o justifica, promovendo-se a execução em virtude do direito e do documento." [28]

Será título judicial no Direito de Família, o acordo amigável de separação judicial, o de dissolução de sociedade de fato, a demanda de divórcio, acordo sobre alimentos, sobre guarda de filho, regulamentação de visitas, partilha de bens comuns e qualquer outra transação apresentada em juízo por casais, concubinos ou familiares que acertaram deveres e direitos pertinentes ao desfecho de suas relações familiares. Apenas que por estas circunstâncias diárias da vida, quando eles rompem os seus vínculos, tendem a documentar os seus compromissos conjugais, advindos do parentesco, do concubinato e que antes, quando juntos pais e filhos em prevalente harmonia, era natural que seus compromissos fluíssem espontaneamente. Também encaixam-se na condição de títulos de execução definitiva as sentenças condenatórias oriundas de contenciosos familiares, depois de transitadas em julgado. Em caráter provisório estão as decisões judiciais interlocutórias de provimento liminar, além das sentenças com recursos recebidos meramente no efeito devolutivo.

Embora em tese, apenas a sentença dê término formal ao acordo amigável de separação judicial ou de divórcio direto consensual, repugna ao consenso doutrinário e jurisprudencial a formulação de qualquer impugnação recursal de parte de um dos cônjuges que se insurge contra a homologação do acordo já judicialmente ratificado, pretextando vício de consentimento ou retratação unilateral.[29] Semelhante procedimento ocorre no direito argentino, onde a retratação unilateral só pode ser operada até a realização da segunda audiência de conciliação, correspondendo à ratificação do direito brasileiro. Após a ratificação judicial só tem cabimento a desistência conjunta do processo, enquanto ainda não ditada a sentença. Para Zannoni é vedada a retratação unilateral após a ratificação do acordo de separação dos cônjuges, porque pode envolver alguma manobra tendente a burlar a boa-fé da outra parte durante o desenvolvimento do processo de separação.[30]

• 7. Liquidez, certeza e exigibilidade do título executivo.

De acordo com Ernane Santos [31] o título executivo deverá revelar não apenas exigibilidade e certeza da dívida, mas também a sua liquidez, para permitir conhecer o montante certo da determinação da coisa ou da obrigação. O título deve necessariamente, expressar certeza, liquidez e exigibilidade da obrigação a que visa executar: certeza diz respeito à existência da obrigação; liquidez corresponde à determinação do valor ou da individuação do objeto da obrigação, conforme se trate de obrigação de pagar em dinheiro, de entregar coisa, de fazer ou não fazer: exigibilidade tem o sentido de que a obrigação que se executa, não depende de termo ou condição e nem está sujeita a outras limitações.[32]

O título executivo familista por excelência é constituído pela sentença condenatória que dissolveu um casamento ou um concubinato e suas correlatas conseqüências, ou que decidiu apenas sobre alimentos, guarda e visita de filhos, partilha de bens, separação de corpos, invalidade de casamento, divórcio e toda a complexa sorte de conflitos compreendidos pelas largas fronteiras das relações familiares. Apenas que, oportuna a observação deduzida por Alcides de Mendonça Lima,[33] quando lembra que a sentença condenatória não é apenas aquela proferida em jurisdição contenciosa, em procedimento comum ou especial, mas também na jurisdição voluntária é possível reconhecê-la, sempre quando não ocorrer a execução espontânea do que foi acordado, por exemplo, numa separação judicial amigável. E complementa linhas à frente, ao prescrever que: a equiparação das sentenças homologatórias às sentenças condenatórias não decorre de um ato do juiz condenando, no sentido de que decidiu condenar. Apenas o juiz deu força à vontade das partes, por via da transação ou da conciliação, para maior eficácia e garantia do negócio jurídico celebrado."[34]

A sentença de homologação do acordo celebrado pelos transatores ou conciliadores é o título executivo, onde cada parte pode executar a outra pelas obrigações homologadas e não satisfeitas voluntariamente.

E, por evidente, ampla a margem de efeitos jurídicos abarcados pelas ações ou acordos que resolvem conflitos verificados na órbita do Direito de Família. Autorizam que cesse a observância dos tradicionais deveres do casamento, preservam o dever alimentar quando necessário, e ajustam também, formulações de partilha do acervo conjugal, cortando a massa em duas meações.[35]

O eventual título executivo também poderá cobrar o cumprimento de cláusulas ou decisões tangentes à guarda e proteção dos filhos, às visitas e sobre os alimentos porventura impagos. Comando judicial pode ser o impulso coercitivo para que desobediente ex-esposa retorne também na sua prática social ao apelido de solteira, que voltou a usar por ter sido considerada culpada pela separação.

Existem de outra parte, documentos, cláusulas ou disposições que não se revestem da titulação executiva, porque desprovidos dos pressupostos mediatos de liquidez, certeza e exigibilidade. Título incerto, ilíquido ou inexigível é título impróprio para sustentar o processo executivo, tornando obrigatório seu prévio acertamento pelas vias comuns do processo de conhecimento,[36] sendo atentatório ao devido processo legal a abertura de execução com apoio em título que não apresenta todos os requisitos do art. 586 do CPC.

8. A tutela monitória.

Para títulos que revelem obrigação líquida, certa e exigível, sem terem a forma executiva, as legislações mais avançadas utilizam-se do chamado procedimento monitório ou de injunção.[37] Eduardo Talamini afirma existirem situações em que, embora não exista título executivo, há forte aparência de que aquele que se afirma credor tenha razão.[38] Logo, a tutela monitória não é a via procedimental daqueles que já possuem título executivo judicial ou extrajudicial, como elencados no CPC, mas antes, é a solução preconizada para abreviar a prestação jurisdicional executiva e reduzir caminhos para a satisfação das relações creditícias que se apresentam com acentuada aparência de procedência.

A verossimilhança do direito do autor no entender de Elaine Macedo, inverte as posições, colocando no pólo ativo a presunção da verdade, enquanto no procedimento comum essa presunção só é adquirida após o silêncio do réu pela ausência de contestação.[39] O mandado de injunção ou monitório como é mais conhecido, é o caminho oportunizado pelo moderno Processo Civil que se reestrutura na busca da verdadeira efetividade. É evitar maiores delongas, perda de tempo e de dinheiro na formação de um título executivo, crédito que, para Carreira Alvim, muitas vezes, o devedor nem tem interesse em obstaculizar.[40]

É como posto na Exposição de Motivos da Lei n.º 9.079/95 que introduziu a ação monitória no processo brasileiro, de que: "Causa desânimo ao credor o fato de possuir documento abalizado e de saber que o devedor não tem defesa a lhe opor e, mesmo assim, ter de enfrentar toda a complexidade do processo de conhecimento para, só depois dele, obter meios para executar o inadimplente."

Diante dessas premissas, mostra-se tarefa fácil transportar para dentro do contexto do Direito de Família, as inúmeras possibilidades de eleição da via monitória, como instrumento de rápida solução de muitos conflitos conjugais que entulham os Juízos de Família com morosos processos de conhecimento .

É no Juizado de Família onde desemboca a mais sortida gama de ajustes judiciais advindos dos tensos litígios familiares. Paixão e ódio são sentimentos de rápida alternância no corriqueiro cenário da vida familiar e nesta tênue linha, graciosas juras transformam-se facilmente em destrutivas vinganças. Provedores solventes, pregam súbita falência e, o dedicado amor do chefe de família desborda para a oculta disputa do dinheiro, que arrasta parceiros e filhos, na insana destruição dos caros valores familiares.

Acordos promulgados e sentenças proferidas na órbita do direito familista precisam poder contar com um ágil instrumento processual de execução, mormente quando certos arranjos ou decisões, ainda que emanados ou selados pelo aval judicial, não preencham os pressupostos do rito da execução forçada.

Nisso reside a meritória praticidade da estrutura monitória, quando incursiona no Direito de Família, desestimulando crises psicológicas de inadimplência, tão afeitas aos ressentimentos conjugais impregnados por um desmedido ódio que se realiza com morosos processos de conhecimento.

E quando não há formal título executivo, perfilado de liquidez, certeza e exigibilidade, deve o autor da ação de injunção municiá-la com prova escrita viabilizadora da tutela monitória, permitindo que o juiz conclua sobre a existência de boa chance, [41] de os fatos terem ocorrido. Ele realiza perfunctório exame da aparência de veracidade,[42] relegando a fase cognitiva para etapa intermediária, se no prazo de quinze dias concedido ao réu para pagar ou entregar o bem, ele preferir embargar, para que possa seja apreciado o mérito do pedido.

Há uma criativa variação de casos de cabimento da ação monitória bastando que o interessado seja portador de um documento público ou privado, que justifique o seu crédito e que não contenha a eficácia típica dos títulos executivos. [43] Portanto, o autor apoia-se em prova escrita, sem força executiva, mas que irá se transformar em título executivo , desde que se refira a uma soma em dinheiro ou a bem móvel fungível ou infungível. Em tais condições, se faz viável eleger a via injuncional, em lugar de precisar percorrer o desestimulante processo ordinário, que serve no comum das vezes, como penosa porta de acesso da execução. Para Antônio Salvador o documento escrito não precisa emanar forçosamente do réu-devedor, deve contudo, conter boa carga de verossimilhança, de onde o juiz extrai a certeza, liquidez e exigibilidade da obrigação.[44]

Havendo satisfação voluntária da obrigação exigida do réu, ele pagará somente a soma em dinheiro que deve, ou cuidará de entregar a coisa requerida pelo credor. Assim, satisfeito o mandado monitório, o devedor gozará do benefício da isenção das custas e dos honorários advocatícios.[45] Se por outro turno, o réu questionar a sua obrigação através de embargos incidentais e vier a ser derrotado em sua defesa, pagará os ônus da sucumbência.

• 9. Sua contribuição no Direito de Família.

Múltiplas também são as possibilidades de aproveitamento da ação monitória nos procedimentos de Direito de Família, como rico leque de hipóteses é oferecido no campo do Direito das Obrigações. No propósito de melhor situar a compreensão da matéria, com práticos exemplos extraídos da experiência processual brasileira, vale recorrer à obra de Ernane Fidélis dos Santos, onde são indicadas hipóteses de documentos escritos que são bastante comuns e que servem de título monitório, como missivas e até meros bilhetes assinados pelo devedor, assim como contas de água, de luz e de telefone, que também autorizam a instauração do procedimento monitório.[46]

Edilton Meireles também apresenta bom rol de exemplos de prova escrita com eficácia monitória, como v.g.: a) títulos executivos extrajudiciais já prescritos; b) confissões de dívida assinadas pelo devedor, mas sem testemunhas; c) duplicatas sem aceite; d) cartas pessoais reconhecendo o débito e prometendo sua quitação; e) extratos de hotéis sobre despesas feitas pelo hóspede; f) carnês de despesas condominiais; g) saldos bancários negativos; h) serviços de profissionais liberais.[47]

Projetada a monitória para o Direito de Família, ela atua como eficiente ferramenta que se coloca à serviço da rápida prestação executiva, já que visa a reduzir o tempo dos processos e das crescentes angústias causadas pelos embates conjugais. É que obrigações de pagar somas de dinheiro comprovadas por documento, ou obrigações de dar coisas móveis fungíveis ou infungíveis, existem em toda a geografia do direito familista.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul deu recente exemplo disso, quando a sua 5ª Câmara Cível foi convocada a apreciar a Apelação Cível n.º 197239817. Tratou o feito do caso de uma ex-esposa que acionou demanda monitória para se ver ressarcida de valores por ela despendidos no pagamento do IPTU do imóvel conjugal onde ficou residindo com os filhos depois da sua separação. A sua alegação fora de que os pagamentos do IPTU vencidos no curso das núpcias eram encargo do varão provedor da família. Trecho do aresto concluiu que:"não há nenhum fato impeditivo, modificativo ou excludente da obrigação do requerido de ressarcir os valores efetivamente pagos pela requerente, tornando-se certa sua responsabilidade referente aos valores comprovadamente pagos à Municipalidade." [48]

Cabe levar em absoluta linha de consideração, o fato incontestável de as sentenças ou os acordos judiciais em processos de família, dificilmente irão solucionar em exaustão, as obrigações surgidas dos vínculos de família. Isso acontece porque, casais que extinguem judicialmente as suas relações e que acertam os seus deveres e as suas obrigações, costumam regulamentar as pendências mais corriqueiras, sem descer aos detalhes e até esquecendo das conseqüências secundárias geradas de suas negociações. Disso é frisante exemplo a assunção de obrigações tributárias incidentes sobre patrimônio conjugal comunicável, como o IPTU. Quantos acordos separatórios realmente cuidam de incluir essa ordem de preocupação e, mesmo quando prevista e referida no acordo, nem sempre irá gerar eficácia executiva.

Tome-se por amostra uma separação judicial com divisão dos bens inconclusa, por causa do débito de IPTU sobre os imóveis partilhados. Será preciso ela promover uma ação ordinária de cobrança desse tributo, já que o marido era o único provedor da família ? Será este o destino de quem já enfrentou precedente entrevero judicial e encontra-se compreensivelmente vergado, pelo desgaste da precedente separação litigiosa ? Terá de se resignar com o arquivamento da sua ação de partilha, abortada por tributos ou encargos impagos ? Por que não se aparelhar da ação monitória ?

Outro bom exemplo pode ser extraído do IPVA, gerado pela propriedade de veículos automotivos. Dívidas pendentes do IPVA e documentadas por seu lançamento tributário podem ser ressarcidas pela via monitória, abreviando no tempo e no espaço, a ansiedade e o desestímulo pronunciados pelo tormentoso périplo de um processo ordinário. Acesso à via monitória pode ser ventilado também para custas judiciais incidentes em amistosa separação judicial e que, embora não acordadas na petição inicial, mas, pagas por um dos separandos para dar termo homologatório à separação.

É evidente que essa reflexão acerca da ação monitória não pretende esgotar as possibilidades práticas surgidas das incontáveis pendências dos vínculos de família que se desfazem. Mas, bastante comum, também se apresentam certas cláusulas separatórias que, a pretexto de complementarem a verba alimentícia acertada em quantia fixa ou sobre percentagem da remuneração líquida do devedor, prevêem ainda, em suplemento acessório, que o alimentante pague as despesas de luz, de água, do telefone e mais os gastos com os estudos da prole e por vezes, até as despesas de condomínio da habitação familiar. Com freqüência são redigidos acordos onde o ascendente não guardião dos filhos assume também o compromisso de custear as suas atividades extracurriculares, como curso de idiomas, atividades esportivas e todo o material pertinente à área de aprendizado. O risco decorre muitas vezes do excesso, da falta de especificação e dos limites que precisam ser impostos a tais obrigações, já que são inúmeras as opções esportivas, os idiomas que podem ser apreendidos, assim como variados os custos. Ainda na mesma linha de pensamento podem ser incluídos compromissos computados com livres despesas de farmácia, custos com dentistas, médicos e terapias individuais, sem esquecer acordos que liberam convênios médicos e de hospitalização. Ranchos e vestuários fornecidos muitas vezes por cooperativas que operam por desconto em contracheque do alimentante, também integram acordos judiciais. Trata-se em verdade, de um conjunto de obrigações de duvidosa cobrança executiva, porquanto, possivelmente, destituídos dos requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade.

Ainda ao alcance dos longos braços da ação monitória quando aplicada ao Direito de Família, pode ser vislumbrada a hipótese de locativos oriundos de bens conjugais, cujos valores venham sendo indevidamente embolsados pelo cônjuge oponente. A oportuna compensação desses créditos na futura partilha nem sempre será a solução mais atraente, podendo ser promovido procedimento de injunção, à vista dos contratos ou dos recibos de locação, para a cobrança da meação do cônjuge autor.

Sem exaurir os exemplos, outra situação muito freqüente respeita à obrigação alimentar incondicional, própria da filiação ainda sujeita ao pátrio poder. É que no núcleo familiar os alimentos vêm sob a forma de obrigação ou de dever, onde marido e mulher, pai e mãe, têm o dever familiar ilimitado de socorrer a sua prole, e que Orlando Gomes diz tratar-se de dever para cumprimento incondicional.[49]

Esse dever alimentar dos pais vai ao ponto de impor sacrifícios, que não restringem gastos e nem poupam bens pessoais, transcendendo às usuais forças oriundas dos recursos ordinários dos pais. É que os ascendentes são co-responsáveis pelo incondicional crédito alimentar de seus filhos, especificamente, em circunstâncias extraordinárias, como intervenções cirúrgicas, tratamentos clínicos, psiquiátricos, de desintoxicação por dependência química de drogas. Freqüentemente esses elevados gastos são despendidos pelo ascendente guardião, que irá se ressarcir em parte do outro ascendente não custodiante, podendo valer-se da monitória à vista das despesas efetuadas com médicos, psiquiatras, terapeutas, remédios, alimentação, terapias, exames clínicos, tratamentos, diárias de internação e gastos com acompanhante, e tudo mais que tenha sido necessário gastar para salvaguardar a higidez física e mental do filho ainda posto sob o pátrio poder de seus pais.

Trata-se de requisições especiais, não computadas no pensionamento ordinário e raramente previstos nos acordos, embora ordenadas pela lei. São despesas e documentos totalmente destituídos dos pressupostos de configuração de um título executivo.

Por fim, imóvel de veraneio deixado em condomínio dos separandos, mas que, embora repartido o seu uso, um dos condôminos retém abusivamente a posse do bem, frustrando a sua utilização pelo outro co-proprietário. Certamente nesse caso, caberia a ação monitória para a cobrança de locativos proporcionais ao tempo de uso indevidamente apropriado do outro proprietário, à vista de simplificado laudo fornecido por imobiliária idônea. Contas de luz, água, telefone, gás e prestações de condomínios de imóveis co-partilhados entre ex-cônjuges, também são exemplos vivos de ressarcimento pela eleição do mandado de injunção.

10. Conclusão.

Como visto, é lato o rol de exemplos para a adoção do preceito monitório nas relações jurídicas familiares, frente à sua inquestionável praticidade. Apresenta-se como um proveitoso instrumento de agilidade e efetividade processual, especialmente quando utilizado em terreno adverso como o do Direito de Família, zona geográfica sempre muita tensa e afeita às idiossincrasias, onde medo, ódio e culpa servem de perigoso combustível para rápidas e desastrosas explosões surgidas do afeto represado. E essas reações que estranhamente coexistem com um amor conjugal doente, deteriorado por sentimentos de fracasso e de rejeição, despertam outros vínculos de corrosiva comunicação, muitas vezes incentivada por morosos processos de conhecimento, capazes de estender num infindável tempo, por causa da falsa impressão de dependência, que dá ao cônjuge iludido, se não o falso sonho de uma reconciliação impensável, confere ao menos, uma razoável dose de tensa e inútil atenção.

Desse modo, procedimentos monitórios que isentam das despesas da sucumbência, se prontamente atendida a obrigação, talvez se habilitem nesse misterioso jogo das relações e reações de família, como um importante instrumento processual, capaz de abreviar litígios e de devolver ao derredor da célula familiar, não só a sensação de que se fez justiça mas, principalmente, de que finalmente ela alcançou a paz.

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* Advogado Familista, Professor de Direito de Família na Unisinos/RS, Presidente do IBDFAM - Instituto Brasileiro de Direito de Família, Secional do Rio Grande do Sul, Autor dos livros - Direito de Família, Aspectos Polêmicos e A disregard e sua efetivação no Juízo de Família, ambos publicados pela Livraria do Advogado Editora, de Porto Alegre.

[1] VILLELA, João Baptista. Repensando o Direito de Família, dos Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Família, coordenado por Rodrigo da Cunha Pereira, Del Rey, Belo Horizonte, 1998, pp.25-26.

[2] MADALENO, Rolf. Direito de Família, aspectos polêmicos - Conduta conjugal culposa, Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 1998, p.181.

[3] TEPEDINO, Gustavo. O papel da culpa na separação e no divórcio, Repensando o Direito de Família, Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Família, Del Rey, 1998, IBDFAM, p.202.

[4] PEREIRA, Sérgio Gischkow. Concubinato - união estável, In Repensando o Direito de Família, Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Família, IBDFAM, coord. Rodrigo da Cunha Pereira, Del Rey, Belo Horizonte, p.50.

[5] VILLELA, João Baptista. Alimentos e sucessão entre companheiros: apontamentos críticos sobre a Lei n.º 8.971/94, Repertório IOB de Jurisprudência, n.º 7/95, 1995, p.113.

[6] Ver César Fiúza, Direito Civil, curso completo, Del Rey, Belo Horizonte, 1998, p.188.

[7] BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil, vol. 1, Forense Universitária, 1ª ed., 1994, p. 396.

[8] DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. II, Editorial Tecnos, Madrid, 1976, pp.432-433.

[9] BELLINETTI, Luiz Fernando. Sentença civil, perspectivas conceituais no ordenamento jurídico brasileiro, RT, São Paulo, 1994, p.86.

[10] ARAGÃO, Egas Moniz de. Sentença e coisa julgada, Aide, Rio de Janeiro, 1992, 1ª ed., pp.122-123.

[11] Zavascki, Teori Albino. Título executivo e liquidação, RT, São Paulo, 1999, p.86.

[12] MIZRAHI, Mauricio Luis. Familia, matrimonio y divorcio, Astrea, Buenos Aires, 1999, p.69.

[13] Idem, ob. cit., pp. 172-181.

[14] VARELA, Antunes. Direito da familia, Livraria Petrony, Lisboa, 1987, p.68.

[15] MIZRAHI, ob. cit., p.178.

[16] COSTA, Carlos Celso Orcesi da. Tratado do casamento e do divórcio, 2º Vol., Saraiva, São Paulo, 1987, p.1.001.

[17] Sobre as diferenças entre dever e obrigação de alimentos, ver entre outros, Alimentos e sua restituição judicial, no livro - Direito de Família, aspectos polêmicos, de Rolf Madaleno, Livraria do Advogado Editora, 1998, pp.47-61.

[18] ALBUQUERQUE, Pedro. Autonomia da vontade e negócio jurídico em Direito da Família, Centro de Estudos Fiscais, Lisboa, 1986, p.117.

[19] ZANNONI, Eduardo A . La autonomia privada en la solucion de conflictos familiares, InDerecho de Familia, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 1991, p.186.

[20] THEODORO JÚNIOR, Humberto. O processo de execução e as garantias constitucionais da tutela jurisdicional, In O processo de execução, estudos em homenagem ao Professor Alcides de Mendonça Lima, Org. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Segio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre,1995, p.145.

[21] NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de Processo Civil, Saraiva, São Paulo, 3ª ed., 1992, p.366.

[22] LIMA, Alcides de Mendonça. Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. VI, Tomo I, Forense, Rio de Janeiro, 1977, p.280.

[23] Cândido Rangel Dinamarco - Execução civil - 3ª edição, Malheiros, 1993, p.507, no comentário de doutrina tangente à transação e ao próprio reconhecimento do pedido pelo réu, submetidos à homologação judicial, quando exsurgentes, reclamam apenas, verificar "a regularidade formal da transação ou do reconhecimento do pedido e a suficiência de poderes de representação no patrono que celebrou o ato, e sendo a disposição do direito admissível no caso em exame; o juiz adicionará ao negócio das partes a força da autoridade estatal, aplicando a sanção e com isso tornando adequada a via da execução forçada."

[24] TESHEINER, José Maria Rosa. Jurisdição voluntária, AIDE, Rio de Janeiro, 1992, pp.42-54.

[25] DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil, ob. cit., p. 415.

[26] SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, Saraiva, São Paulo, 3º vol., 1989, 10ª ed., p.221.

[27] COUTURE, Eduardo J. . Fundamentos del derecho procesal civil, 3ª ed., Depalma, Buenos Aires, p.450.

[28] Idem, ob. cit., pp.450-451.

[29] CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação, 8ª ed., Tomo 1, RT, São Paulo, 1995, p. 323.

[30] ZANNONI, Eduardo. A . Derecho civil - derecho de familia, 2ª ed., Tomo 2, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1989, p.147.

[31] SANTOS, Ernane Fidelis dos. Novíssimos perfis do processo civil brasileiro, Del Rey, Belo Horizonte, 1999, p.63.

[32] SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, ob. cit., p. 224.

[33] LIMA, Alcides de Mendonça. Comentários ao Código de Processo Civil, ob. cit., Tomo I, p. 319.

[34] Idem, ob. cit., p.331.

[35] " Um cônjuge pode ceder a sua meação, no único bem do casal desquitando, ao outro, sem que isso implique violação aos arts. 1.175 e 1.176 do Código Civil, desde que ele não proporcione renda ou seja de pequeno valor." Revista dos Tribunais, n.º 461/193.

[36] THEODORO JÚNIOR, Humberto. ob. cit., p.164.

[37] SANTOS, Ernane Fidelis dos. Novíssimos perfis do processo civil brasileiro, ob. cit., p.48.

[38] TALAMINI, Eduardo. Tutela monitória, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1998, p.22.

[39] MACEDO, Elaine Harzheim. Do procedimento monitório, RT, São Paulo, 1998, p.37.

[40] ALVIM. J. E. Carreira. Ação monitória e temas polêmicos da reforma processual, Del Rey, Belo Horizonte, 1995, pp.32-33.

[41] Expressão cunhada por Eduardo Talamini, ob. cit., p.74.

[42] Idem, ob. e p. cit.

[43] TUCCI, José Rogério Cruz e. A ação monitória, 2ª ed., RT, São Paulo, 1997, p.69.

[44] SALVADOR, Antônio Raphael Silva. Da ação monitória e da tutela jurisdicional antecipada, Malheiros, São Paulo, 2ª ed., 1997.

[45] MEIRELES, Edilton. Ação de execução monitória, LTr, São Paulo, 1997, p.81.

[46] SANTOS, Ernane Fidelis dos. Ob. cit., p.51.

[47] MEIRELES, Edilton. Ob. cit., pp. 63-64.

[48] O aresto sob destaque assim está ementado: " AÇÃO MONITÓRIA BASEADA EM PROVA ESCRITA SEM EFICÁCIA DE TÍTULO EXECUTIVO, GUARNECE PEDIDO DE RESTITUIÇÃO POR SUB-ROGAÇÃO EM DÉBITO. Aquele que deve soma em dinheiro, devidamente comprovada pela prova escrita trazida aos autos, é devedor de título executivo judicial formado pela monitória. Sentença confirmada."

[49] GOMES, Orlando. Direito de Família, Forense, Rio de Janeiro, 1992, 7ª ed., p.405, n.º 258.